Αθήνα, 18 Οκτωβρίου 2007 Αριθ. Πρωτ.: 1092375/1803/Α0012

ΘΕΜΑ: Χαρακτηρισμός εισοδήματος ελευθέριου επαγγέλματος ως εισοδήματος από εμπορικές επιχειρήσεις.

Απαντώντας στην αίτησή σας, αναφορικά με το πιο πάνω θέμα, σας πληροφορούμε τα εξής:

1. Σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 28 του ν.2238/1994, εισόδημα από εμπορικές επιχειρήσεις είναι το κέρδος που αποκτάται από ατομική ή εταιρική επιχείρηση εμπορική, βιομηχανική ή βιοτεχνική ή από την άσκηση οποιουδήποτε κερδοσκοπικού επαγγέλματος το οποίο δεν υπάγεται στα ελευθέρια επαγγέλματα που αναφέρονται στο άρθρο 48 του ίδιου νόμου.

2. Από τις διατάξεις του άρθρου 28 αυτού του νόμου, συνάγεται ότι από φορολογική άποψη η έννοια της εμπορικής επιχείρησης είναι ευρύτερη αυτής που αναφέρεται στον εμπορικό νόμο, καθόσον είναι αδιάφορο αν οι διενεργούμενες πράξεις είναι εμπορικές ή αστικές ή εάν ο φορολογούμενος έχει ή όχι την εμπορική ιδιότητα, αρκεί ότι αυτός πραγματοποίησε κέρδη από την κατά σύστημα άσκηση κερδοσκοπικού επαγγέλματος, δηλαδή απαιτείται συστηματική άσκηση επαγγέλματος που έχει κερδοσκοπικό χαρακτήρα (ΣτΕ 1571/1960).

3. Επίσης, με τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 48 του ν.2238/1994, κατονομάζονται τα επαγγέλματα εκείνα (καθηγητή, οικονομολόγου, σύμβουλου επιχειρήσεων κ.ά.........) όπου οι αμοιβές από την άσκηση αυτών, αποτελούν εισόδημα από υπηρεσίες ελευθέριων επαγγελμάτων.

4. Με την παράγραφο 1 του άρθρου 58 του ν.2238/94 στο εισόδημα από αμοιβές ελευθέριου επαγγέλματος ενεργείται παρακράτηση φόρου με συντελεστή είκοσι τοις εκατό (20%) στο ακαθάριστο ποσό των αμοιβών αυτών.

5. Με την 2662/1970 απόφαση του Συμβουλίου της Επικρατείας, που κοινοποιήθηκε με την Ε.19942/ΠΟΛ.321/8.12.1970 διαταγή μας, κρίθηκε ότι, βάσει των διατάξεων της παραγράφου 1 του άρθρου 48 του ν.2238/1994, (τότε ν.δ.3323/55) το εισόδημα που προέρχεται από υπηρεσίες που παρέχονται από προσωπική εταιρία (ομόρρυθμη ή ετερόρρυθμη) δια των μελών της και οι οποίες ανάγονται στα αναφερόμενα στο παραπάνω άρθρο επαγγέλματα, φέρει το χαρακτήρα εισοδήματος από υπηρεσίες ελευθέριων επαγγελμάτων. Δηλαδή για να αποκτά η Ο.Ε. ή η Ε.Ε. εισόδημα Ζ' κατηγορίας, απαιτείται όλα τα μέλη των παραπάνω εταιριών, να φέρουν την ιδιότητα του ελεύθερου επαγγελματία σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 48 του ν.2238/1994.

6. Κατόπιν των ανωτέρω, κατονομαζόμενο πρόσωπο του άρθρου 48 του ν.2238/1994, προκειμένου να θεωρηθεί ότι αποκτά εισόδημα Δ' κατηγορίας (εμπορικές επιχειρήσεις), πρέπει να πρωτεύει το κερδοσκοπικό στοιχείο και όχι το πνευματικό, το οποίο αποτελεί το κυριότερο γνώρισμα του ελευθέριου επαγγέλματος δηλαδή, εκτός του κέρδους που προκύπτει από την εκμετάλλευση των ιδίων ειδικευμένων γνώσεων να αποκτά κέρδος στα πλαίσια της επαγγελματικής του δραστηριότητας και από τη χρήση του παραγωγικού συντελεστή εργασίας μέσω της απασχόλησης έμμισθου ειδικευμένου και βοηθητικού προσωπικού.

Τα παραπάνω, βέβαια, δεν αναιρούνται και δεν αλλοιώνεται ο χαρακτηρισμός εισοδήματος, ως εισόδημα που αποκτάται από ελευθέριο επάγγελμα (Ζ' κατηγορίας) όταν χρησιμοποιείται το αναγκαίο και στοιχειώδες για τη διοικητική λειτουργία του γραφείου προσωπικό, όπως: μπορεί να είναι για παράδειγμα οι υπηρεσίες εκπαίδευσης ή οι

υπηρεσίες συμβούλου επιχειρήσεων (1052784/1255/Α0012/8.11.2006 και 1008981/145/Α0012/10.2.2006 έγγραφά μας).

Επίσης, αποκτάται εισόδημα Ζ' κατηγορίας (από ελευθέρια επαγγέλματα) ως μη οργανωμένη κερδοσκοπική επιχείρηση και η περίπτωση λογιστή με βοηθητικό προσωπικό δύο φυσικά πρόσωπα υπαλλήλους, με την ειδικότητα του βοηθού λογιστή το ένα και του απλού υπαλλήλου το άλλο (1093869/2169/Α0012/26.10.2006 έγγραφο).

Τα παραπάνω ως θέματα πραγματικά ανάγονται στην εξελεγκτική εξουσία του προϊσταμένου της αρμόδιας δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας, στον οποίο πρέπει να απευθύνεται ο ενδιαφερόμενος, προκειμένου, αφού συνεκτιμηθούν τα προαναφερόμενα, να κριθεί σε κάθε περίπτωση, η κατηγορία του εισοδήματος.

Τέλος, αναφορικά με το θέμα της παρακράτησης του φόρου εισοδήματος, έχουν εφαρμογή οι διατάξεις του άρθρου 55 του ν.2238/1994 σε περίπτωση χαρακτηρισμού του εισοδήματος από εμπορικές επιχειρήσεις και οι διατάξεις του άρθρου 58 του ίδιου νόμου αν πρόκειται για εισόδημα από ελευθέρια επαγγέλματα.