"Άρθρο της Δικηγορικής Εταιρείας VDI Law Firm σχετικά με την ασύμμετρη διάσπαση, τα φορολογικά κίνητρα του πρόσφατου νόμου 4935/2022 και πως αυτή η διάσπαση μπορεί να αποτελέσει εργαλείο μετασχηματισμού, ιδίως οικογενειακών επιχειρήσεων. 

Η VDI Law Firm https://vdilawfirm.com/el/ διαθέτει μακρόχρονη εμπειρία και εξειδίκευση, μεταξύ άλλων, σε ζητήματα εμπορικού και εταιρικού δικαίου, μετασχηματισμών και εξαγορών επιχειρήσεων".

Η ασύμμετρη διάσπαση ως εργαλείο μετασχηματισμού οικογενειακών επιχειρήσεων

Ι. Εισαγωγή

Με το Ν. 4601/2019 πραγματοποιήθηκε αναμόρφωση του δικαίου των εταιρικών μετασχηματισμών και συστηματοποίησή του για πρώτη φορά σε ένα ενιαίο νομοθετικό κείμενο, το οποίο σε συνδυασμό με τις ισχύουσες φορολογικές διατάξεις, παρέχει χρήσιμα εργαλεία αναδιάρθρωσης επιχειρήσεων κατά κανόνα χωρίς φορολογικό κόστος. Ο Ν. 4601/2019 παρέχει τρεις βασικές δυνατότητες μετασχηματισμού, τη συγχώνευση, τη διάσπαση και τη μετατροπή.

Πλέον, με τον πρόσφατο φορολογικό νόμο 4935/2022 «Κίνητρα ανάπτυξης επιχειρήσεων, μέσω συνεργασιών και εταιρικών μετασχηματισμών και άλλες διατάξεις» (ΦΕΚ Α 103/26.5.2022), ο οποίος κατά ρητή πρόβλεψη δύναται να εφαρμοστεί σε όλες τις μορφές μετασχηματισμών του Ν. 4601/2019, παρέχεται για πρώτη φορά η δυνατότητα πραγματοποίησης της λεγόμενης «ασύμμετρης διάσπασης» με παράλληλη χρήση φορολογικών κινήτρων. Ειδικότερα:

ΙΙ. Μορφές διάσπασης

Διάσπαση είναι η πράξη μεταβίβασης, με καθολική διαδοχή (δηλαδή αυτοδίκαια ως σύνολο ενεργητικού και παθητικού), της περιουσίας μιας εταιρείας σε δύο τουλάχιστον υφιστάμενες ή νεοϊδρυόμενες εταιρείες. Πιο συγκεκριμένα:

α) Κοινή διάσπαση είναι η πράξη με την οποία μία εταιρεία (διασπώμενη), ύστερα από λύση της, χωρίς να τεθεί σε εκκαθάριση, μεταβιβάζει σε άλλες υφιστάμενες εταιρείες ή εταιρείες που συνιστώνται ταυτόχρονα ή εν μέρει σε μία ή περισσότερες υφιστάμενες εταιρείες και εν μέρει σε μία ή περισσότερες εταιρείες που συνιστώνται ταυτόχρονα (επωφελούμενες) το σύνολο των περιουσιακών στοιχείων και των υποχρεώσεών της έναντι απόδοσης στους μετόχους ή στους εταίρους της, εταιρικών συμμετοχών των επωφελούμενων εταιρειών.

β) Μερική διάσπαση είναι η πράξη με την οποία μία εταιρεία (διασπώμενη) χωρίς να λυθεί, μεταβιβάζει σε μία ή περισσότερες υφιστάμενες εταιρείες ή εταιρείες που συνιστώνται ταυτόχρονα ή εν μέρει σε μία ή περισσότερες υφιστάμενες εταιρείες και εν μέρει σε μία ή περισσότερες εταιρείες που συνιστώνται ταυτόχρονα (επωφελούμενες), τον καθοριζόμενο ή τους καθοριζόμενους στο σχέδιο σύμβασης μερικής διάσπασης κλάδο ή κλάδους δραστηριότητας, με τη διάθεση στους μετόχους ή στους εταίρους της διασπώμενης εταιρείας εταιρικών συμμετοχών της επωφελούμενης ή των επωφελούμενων εταιρειών.

γ) Απόσχιση κλάδου είναι η πράξη, με την οποία μία εταιρεία (διασπώμενη) χωρίς να λυθεί, μεταβιβάζει σε μία ή περισσότερες υφιστάμενες εταιρείες ή εταιρείες που συνιστώνται ταυτόχρονα ή εν μέρει σε μία ή περισσότερες υφιστάμενες εταιρείες και εν μέρει σε μία ή περισσότερες εταιρείες που συνιστώνται ταυτόχρονα (επωφελούμενες) τον καθοριζόμενο ή τους καθοριζόμενους στο σχέδιο σύμβασης διάσπασης κλάδο ή κλάδους δραστηριότητας, με τη διάθεση σ’ αυτήν (και όχι στους μετόχους/εταίρους της) εταιρικών συμμετοχών της επωφελούμενης ή των επωφελούμενων εταιρειών.

III. Ασύμμετρη διάσπαση

Η κοινή και η μερική διάσπαση μπορεί να είναι είτε συμμετρικές είτε ασύμμετρες. Όταν οι εταιρικές συμμετοχές στην επωφελούμενη ή στις επωφελούμενες εταιρείες κατανέμονται στους μετόχους ή στους εταίρους της διασπώμενης εταιρείας κατ’ αναλογία προς τα δικαιώματα τους σε αυτήν ή στο κεφάλαιό της, η διάσπαση είναι συμμετρική. Αντίθετα, όταν οι εταιρικές συμμετοχές της επωφελούμενης ή των επωφελούμενων εταιρειών δεν κατανέμονται στους μετόχους ή στους εταίρους της διασπώμενης εταιρείας κατ’ αναλογία προς τα δικαιώματα τους σε αυτήν ή στο κεφάλαιό της, η διάσπαση είναι ασύμμετρη. Δηλαδή, επί ασύμμετρης κοινής διάσπασης και επί ασύμμετρης μερικής διάσπασης, οι μέτοχοι ή οι εταίροι (όλοι ή κάποιοι από αυτούς) της διασπώμενης εταιρείας λαμβάνουν σε κάποια ή κάποιες επωφελούμενες εταιρείες περισσότερες ή λιγότερες εταιρικές συμμετοχές από αυτές που θα λάμβαναν αν η κατανομή των εταιρικών συμμετοχών της εταιρείας ή των εταιρειών αυτών γινόταν κατ’ αναλογία προς τα δικαιώματά τους στη διασπώμενη εταιρεία ή στο κεφάλαιό της. Δεν λαμβάνονται μάλιστα υπόψη τα τυχόν ειδικά δικαιώματα που ενδεχομένως απολαμβάνουν οι ως άνω μέτοχοι ή εταίροι στη διασπώμενη εταιρεία δυνάμει νομοθετικής διάταξης ή ρήτρας του καταστατικού (π.χ. το δικαίωμα απευθείας διορισμού μέλους ή μελών του ΔΣ της διασπώμενης Α.Ε. σύμφωνα με το άρθρο 79 του ν. 4548/2018).

Επίσης, επί ασύμμετρης κοινής ή μερικής διάσπασης, δεν αποκλείεται κάποιος ή κάποιοι μέτοχοι ή εταίροι της διασπώμενης εταιρείας να μην λάβουν καθόλου εταιρικές συμμετοχές σε κάποια ή κάποιες από τις επωφελούμενες εταιρείες. Η νομιμότητα της τελευταίας αυτής περίπτωσης προκύπτει σαφώς από το άρθρο 70 παρ. 2 περ. β’ εδ. 1 Ν. 4601/2019, κατά το οποίο σε περίπτωση κοινής ή μερικής διάσπασης, οι μέτοχοι ή εταίροι της διασπώμενης εταιρείας δεν γίνονται υποχρεωτικά μέτοχοι ή εταίροι όλων των επωφελούμενων εταιρειών (άρθρο 70 παρ. 2 περ. β’ εδ. 1 «στις περιπτώσεις της κοινής διάσπασης και της μερικής διάσπασης, οι μέτοχοι ή οι εταίροι της διασπώμενης εταιρείας γίνονται μέτοχοι ή εταίροι μιας ή περισσοτέρων επωφελούμενων εταιρειών, σύμφωνα με την κατανομή που προβλέπεται στη σύμβαση διάσπασης»). Η δυνατότητα αυτή μπορεί να αποτελέσει ένα πολύτιμο εργαλείο για τους μετόχους ή εταίρους οικογενειακών επιχειρήσεων που επιθυμούν να διακόψουν τη συνεργασία τους στο πλαίσιο της ίδιας εταιρείας και να συνεχίσουν τη δραστηριότητά τους σε εταιρείες που θα είναι ανεξάρτητες μεταξύ τους.

Στο σημείο αυτό αξίζει να σημειωθούν και τα ακόλουθα: όπως και επί κοινής διάσπασης, στη μερική διάσπαση ελάχιστη απαίτηση του νόμου είναι κάθε μέτοχος ή εταίρος της διασπώμενης να λάβει τουλάχιστον μια συμμετοχή σε τουλάχιστον μια από τις επωφελούμενες, έτσι ώστε όλοι οι μέτοχοι ή εταίροι της μερικώς διασπώμενης να συμμετέχουν τελικά σε έστω μια επωφελούμενη. Στην περίπτωση ωστόσο της μερικής διάσπασης με μια και μοναδική επωφελούμενη (υφιστάμενη ή νεοϊδρυόμενη) ανακύπτει το ερώτημα, αν είναι νοητό να μη συμμετέχουν σε αυτή ένας ή περισσότεροι μέτοχοι/εταίροι της διασπώμενης εταιρείας (π.χ. η διασπώμενη Χ με εταίρους τον Α και Β και με τους κλάδους Α και Β μεταβιβάζει σε μια επωφελούμενη τον κλάδο Β κατανέμοντας συμμετοχικά δικαιώματα μόνο στον εταίρο Β). Επί κοινής διάσπασης, αυτό δεν θα ήταν επιτρεπτό μιας και η διασπώμενη λύεται με αποτέλεσμα ο μετασχηματισμός να οδηγούσε σε πλήρη αποκλεισμό εταίρου. Ωστόσο, στην περίπτωση της μερικής διάσπασης, η επιβίωση της μερικώς διασπώμενης είναι αρκετά κρίσιμη διαφορά, ώστε να δικαιολογεί την υποχώρηση του κανόνα της υποχρεωτικής κατανομής συμμετοχών επωφελούμενων εταιρειών σε όλους τους μετόχους/εταίρους της διασπώμενης, εφόσον φυσικά υπηρετείται ο σκοπός του μετασχηματισμού και προστατεύονται επαρκώς τα συμφέροντα των μετόχων/εταίρων.

IV. Σύνδεση με φορολογικές διατάξεις

Η επίκληση φορολογικών διατάξεων για την πραγματοποίηση ασύμμετρης (κοινής ή μερικής) διάσπασης δεν ήταν δυνατή στο πλαίσιο του φορολογικού δικαίου όπως ίσχυε μέχρι τον Ν. 4172/2013 (ΚΦΕ). Συγκεκριμένα, το άρθρο 54 παρ. 3 του ΚΦΕ ορίζει «3. Για τους σκοπούς του παρόντος άρθρου ως «διάσπαση» θεωρείται κάθε πράξη με την οποία:

α) μία εταιρεία (εφεξής: η «εισφέρουσα εταιρεία»), κατά τη διάλυσή της χωρίς να τεθεί σε καθεστώς εκκαθάρισης, μεταβιβάζει όλα τα στοιχεία του ενεργητικού και του παθητικού της σε δύο ή περισσότερες υφιστάμενες ή νέες εταιρείες (εφεξής: οι λήπτριες εταιρείες) με αντάλλαγμα την κατ’ αναλογία (pro rata) έκδοση ή μεταβίβαση στους μετόχους ή εταίρους της τίτλων του κεφαλαίου των ληπτριών εταιρειών,

β) μία εταιρεία (εφεξής: η «εισφέρουσα εταιρεία») μεταβιβάζει χωρίς να λυθεί έναν ή περισσότερους κλάδους δραστηριότητας σε μία ή περισσότερες υφιστάμενες ή νέες εταιρείες (εφεξής: οι «λήπτριες εταιρείες»), αφήνοντας τουλάχιστον έναν κλάδο δραστηριότητας στην εισφέρουσα εταιρεία, με αντάλλαγμα την κατ’ αναλογία (pro rata) έκδοση ή μεταβίβαση στους μετόχους ή εταίρους της τίτλων του κεφαλαίου των ληπτριών εταιρειών. Ως κλάδος δραστηριότητας θεωρείται το σύνολο των στοιχείων του ενεργητικού και παθητικού ενός τμήματος μιας εταιρείας, τα οποία συνιστούν από οργανωτική άποψη αυτόνομη εκμετάλλευση, δηλαδή ένα σύνολο ικανό να λειτουργήσει αυτοδύναμα.»

Από τον παραπάνω ορισμό συνάγεται ότι η επίκληση των διατάξεων του ΚΦΕ προβλέπεται μόνο για την περίπτωση της συμμετρικής διάσπασης, κατά την οποία οι τίτλοι των επωφελούμενων (ληπτριών) εταιρειών διατίθενται στους μετόχους/εταίρους της διασπώμενης (εισφέρουσας) εταιρείας κατ’ αναλογία της συμμετοχής τους σε αυτήν.

Ωστόσο, με τον πρόσφατο Ν. 4935/2022 προβλέπεται ρητά ότι στο πεδίο εφαρμογής του εμπίπτουν όλες οι μορφές μετασχηματισμών επιχειρήσεων της παρ. 1 του άρθρου 1 του Ν. 4601/2019 (συγχώνευση, διάσπαση, μετατροπή), στις οποίες περιλαμβάνεται ως ειδικότερη μορφή διάσπασης και η ασύμμετρη διάσπαση (κοινή ή μερική). Κατά συνέπεια, πλέον μπορεί να επιτευχθεί η αποσύνδεση των μετόχων μίας εταιρείας μέσω ασύμμετρης διάσπασης τόσο από άποψη εταιρικού όσο και φορολογικού δικαίου.

V. Συμπέρασμα

Ο Ν. 4601/2019 εισάγει και ρυθμίζει για πρώτη φορά την περίπτωση της «μερικής διάσπασης», η οποία μπορεί να είναι είτε συμμετρική είτε ασύμμετρη. Στην τελευταία περίπτωση, οι εταιρικές συμμετοχές της επωφελούμενης ή των επωφελούμενων εταιρειών δεν κατανέμονται στους μετόχους ή τους εταίρους της διασπώμενης εταιρείας κατ’ αναλογία προς τα δικαιώματά τους σε αυτήν ή στο κεφάλαιό της, γεγονός που σε συνδυασμό με τα φορολογικά κίνητρα του νέου Ν. 4935/2022, μπορεί να αποτελέσει χρήσιμο εργαλείο διαχωρισμού περιουσίας και αποσύνδεσης μεταξύ μετόχων ή εταίρων οικογενειακών επιχειρήσεων.