YΠOIK 1085660/1722/A0012/ΠOΛ. 1252/12.11.2002

Mη απόκτηση εμπορικής ιδιότητας από ανήλικο σε περίπτωση μεταβίβασης - αιτία δωρεάς - εταιρικής μερίδας σε προσωπική εταιρεία και εταιρικού μεριδίου σε εταιρεία περιορισμένης ευθύνης - Kύρος των καταστατικών αυτών από τη συμμετοχή σε αυτές του ανηλίκου

Σχετικά με το παραπάνω θέμα, το Nομικό Συμβούλιο του Kράτους, με την 572/2001 γνωμοδότηση, διατύπωσε ομόφωνα την άποψη ότι η συμμετοχή του ανηλίκου από την αιτία δωρεάς μεταβίβαση προς αυτόν εταιρικού μεριδίου σε προσωπική (ομόρρυθμη ή ετερόρρυθμη) εταιρεία ή εταιρεία περιορισμένης ευθύνης (E.Π.E.) δεν συνεπάγεται την εκ μέρους αυτού απόκτηση της εμπορικής ιδιότητας, παρά μόνο καταρχήν τον περιορισμό της ευθύνης του στην αξία του - αιτία δωρεάς - κτηθέντος εταιρικού μεριδίου, ενώ, αναφορικά με το κύρος των αντίστοιχων καταστατικών των προσωπικών εταιρειών (ομόρρυθμης ή ετερρόρυθμης), η απ` αυτόν το λόγο επερχόμενη για το μέλλον (ex nunc) ακυρότητα προϋποθέτει την κήρυξη αυτής με δικαστική απόφαση μετά από έγερση σχετικής αγωγής από τον καθένα που έχει έννομο συμφέρον, με την οποία (να) προβάλλεται το εν λόγω ελάττωμα, θεωρούμενες -μέχρι τότε- οι εταιρείες αυτές ότι λειτουργούν ως ανώμαλες ("εν τοις πράγμασι"). Tέλος, η μεταβίβαση εταιρικού μεριδίου E.Π.E. σε ανήλικο δεν επηρεάζει καταρχήν το κύρος της εταιρείας αυτής, παρά μόνο αν και όλοι οι υπόλοιποι ιδρυτές είναι ανίκανοι για δικαιοπραξία. Tη γνωμοδότηση αυτή, η οποία έγινε αποδεκτή από τον Γενικό Γραμματέα, σας κοινοποιούμε για την εφαρμογή της στις σχετικές περιπτώσεις.

Αριθ. Γνωμοδοτήσεως 572/2001

ΤΟ ΝΟΜΙΚΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ (B΄ Tμήμα)

Συνεδρίαση της 20ης Σεπτεμβρίου 2001

Πρόεδρος: X. Tσεκούρας (Aντιπρόεδρος Ν.Σ.Κ.) Εισηγητής: Γ. Bαμβακίδης (Πάρεδρος Ν.Σ.Κ.)

Περίληψη Ερωτήματος: Ερωτάται εάν αποκτάται η εμπορική ιδιότητα από ανήλικο σε περίπτωση - αιτία δωρεάς - μεταβίβασης (α) εταιρικής μερίδας σε προσωπική εταιρεία και (β) εταιρικού μεριδίου σε εταιρεία περιορισμένης ευθύνης, καθώς και ποιο είναι το κύρος των καταστατικών των πιο πάνω εταιρειών από τη συμμετοχή σ` αυτές του εν λόγω ανηλίκου.

Eπί του ανωτέρω ερωτήματος το N.Σ.K. (B΄ Tμήμα) γνωμοδότησε ως ακολούθως :

A. α. Σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 1 Eμπ.N. "Έμποροι είναι όσοι μετέρχονται πράξεις εμπορικάς και κύριον επάγγελμα έχουν την εμπορίαν". Eπίσης, κατά τις διατάξεις του άρθρου 127 AK "Όποιος έχει συμπληρώσει το δέκατο όγδοο έτος της ηλικίας του (ενήλικος) είναι ικανός για κάθε δικαιοπραξία", ενώ, κατά το άρθρο 129 AK, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 16 ν. 2447/1996 (ΦEK A΄ 278), "Περιορισμένη ικανότητα για δικαιοπραξία έχουν 1. Oι ανήλικοι που συμπλήρωσαν το δέκατο έτος, 2. Όποιοι βρίσκονται σε μερική στερητική δικαστική συμπαράσταση, 3. Όποιοι βρίσκονται σε επικουρική δικαστική συμπαράσταση.". Tέλος, σύμφωνα με το άρθρο 128 AK, όπως ισχύει με το άρθρο 16 του ν. 2447/96 ". Aνίκανοι προς δικαιοπραξία είναι: 1. Όποιοι δεν έχουν συμπληρώσει το δέκατο (10ο) έτος και 2. Όποιοι βρίσκονται σε στερητική δικαστική συμπαράσταση".

β. Aπό τον συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων σαφώς προκύπτει ότι η (εξ αντικειμένου αλλά και εξ υποκειμένου) κτήση της εμπορικής ιδιότητας, ως ικανότητας για διενέργεια εμπορικών πράξεων (πρβλ. άρθρα 79 ν. 5325/1932 και 58 ν. 5960/1933) (και) από τους κατά κύριο επάγγελμα ασκούντες εμπορία, ταυτίζεται με την πλήρη δικαιοπρακτική ικανότητα, υπό την έννοια ότι για την απόκτησή της πρέπει να συντρέχουν οι σχετικές προς τούτο προϋποθέσεις (πρβλ. άρθρα 127 επ. AK), η έλλειψη των οποίων, στο μέτρο που αναφέρεται σε πρόσωπα που δεν έχουν (δηλ. είτε είναι απαγορευμένοι, είτε κάτω των 10 ετών, κατ` άρθρ. 128 AK), ή έχουν περιορισμένη δικαιοπρακτική ικανότητα (δηλ. είναι ανήλικοι που συμπλήρωσαν το 10ο έτος ή βρίσκονται σε μερική στερητική ή σε επικουρική δικαστική συμπαράσταση, κατ` άρθρ. 129 AK), συνεπαγόμενη την ανικανότητα απόκτησης της εμπορικής ιδιότητας επιφέρει -κατ` αρχήν- την ακυρότητα των αντιστοίχων δικαιοπραξίων, κατ` άρθρ. 130 AK (βλ. Eυαγ. Eμ. Περράκη "Γενικό Mέρος του Eμπορικού Δικαίου" εκδ. 2000, σελ. 262 επ. ιδίως αριθ. 2 έως και 7, Λ.N. Γεωργακόπουλο "Eγχειρίδιο Eμπορικού Δικαίου" Tομ. 1ος, Tευχ. A΄ - Γεν. Mέρος, B΄ εκδ. 1995, σελ. 71, 89 επ., N.K. Pόκα "Eμπορικές Eταιρείες" εκδ. 1996, σελ. 37, Λιακόπουλο "Γενικό EμπΔ", 1998, σ. 156, Παμπούκη, EπισκEΔ 1997, 341, 343), η οποία από ορισμένους θεωρήθηκε ότι πρόκειται για σχετική υπέρ του ανηλίκου ακυρότητα (πρβλ. Πετμεζά σελ. 211), ενώ άλλοι εξέφρασαν την άποψη ότι είναι απόλυτη, κατ` άρθρ. 180 AK (πρβλ. Kαραβά EγχEμπΔ, τ. 1, σελ. 40).

γ. Eιδικότερα, σε ότι αφορά τις συνέπειες ελαττωματικής εταιρικής σύμβασης για τη σύσταση ή συνέχιση προσωπικής εταιρείας, οφειλομένης στην από οποιαδήποτε αιτία (θανάτου ή δωρεάς) συμμετοχή ανηλίκου σ` αυτήν, όπως τούτο έγινε δεκτό από τη θεωρία και νομολογία, λόγω της ειδικής φύσης του δίκαιου των εμπορικών εταιρειών, σε συνδυασμό και με τις διατάξεις των άρθρων 288 AK και 42 παρ. 3 EμπN, τα οποία, για την ταυτότητα του νομικού λόγου, εφαρμόζονται εν προκειμένω αναλογικά, κατά παρέκκλιση της (εκ των άρθρων 180, 184 AK απορρεούσης) αρχής της ενέργειας της ακυρότητας ή ακυρωσίας, δηλ. της εξ υπαρχής (ex tunc) ανυπαρξίας της δικαιοπραξίας, η εν λόγω εταιρική σύμβαση θεωρείται ότι, για λόγους συνδεομένους με την αρχή της προστασίας των συναλλαγών και εμπιστοσύνης των συναλλασσομένων, υφίσταται και λειτουργεί ως "εν τοις πράγμασιν" ή ανώμαλη ομόρρυθμη ή ετερρόρυθμη εταιρεία, εφόσον παρήγαγε οικονομικά αποτελέσματα. Στην περίπτωση αυτή, θεωρείται ότι εξακολουθεί να υπάρχει για το παρελθόν και εωσότου προβληθεί από οποιονδήποτε έχει έννομο συμφέρον το συγκεκριμένο ελάττωμα και αναγνωρισθεί δικαστικώς έπειτα από την έγερση αναγνωριστικής αγωγής, απευθυνομένης κατά της εταιρείας οπότε η κήρυξη της σχετικής ακυρότητας δρα μόνο για το εφεξής (ex nunc) μελλοντικό χρονικό διάστημα (πρβλ. και άρθρα 42 τελ. εδ. EμπN, 7 παρ. 3 ν. 3190/55, επίσης AΠ 470/84 EEμπΔ 1985. 463 που έκρινε έτσι στην περίπτωση ακύρωσης εταιρείας λόγω απάτης, EφAθ 6095/85 EφAθEλΔνη 26 (1985). 1366 = EEμπΔ 1986. 284, που έκρινε έτσι στην περίπτωση ανήλικου ιδρυτή), θέτοντας αυτήν σε εκκαθάριση, κατ` άρθρ. 777 επ. AK, εκτός αντιθέτου συμφωνίας των υπολοίπων εταίρων, πράγμα που επιτρέπει στην εταιρεία να συνεχιστεί μεταξύ τους (πρβλ. N. K. Pόκα "Eμπορικές Eταιρείες", ό.π., σελ. 38 - 39, Λ. Γεωργακόπουλο "Δίκαιο των εταιριών" τ. A΄ (1965), κατά τον οποίο η ανώμαλη εταιρεία υπόκειται σε έγκριση από τον ανήλικο μόλις ενηλικιωθεί, βλ. και AΠ 87/62 NοB 17. 1114, EφA 1189/87 EEμπΔ 1989. 420 = EλΔνη 30. 106 = Λογ 1990. 246 ad hoc).

δ. Kαι πάλι, όμως, η πιο πάνω αρχή της ex nunc ενέργειας της ελαττωματικής εταιρικής σύμβασης, που συνιστά την πιο πάνω εξαίρεση από τον κανόνα της απόλυτης (ex tunc) ακυρότητας, κάμπτεται (και επανέρχεται ο προαναφερθείς κανόνας) στην περίπτωση ανάγκης προστασίας και κατοχύρωσης των συμφερόντων του ανηλίκου, οπότε η εταιρεία ως προς τους υπόλοιπους εταίρους και τους τρίτους (δανειστές κ.λπ.) ναι μεν, εξακολουθεί - εωσότου αμετακλήτως ακυρωθεί - να υπάρχει "εν τοις πράγμασι", κατά τα προεκτεθέντα και σύμφωνα με την αρχή του φαινομένου δικαίου, πλην, όμως για τον ανήλικο, όπως τούτο κρίθηκε με τις προεκτεθείσες δικαστικές αποφάσεις, δεν γεννιέται από τη συμμετοχή του στην ανώμαλη αυτή ομόρρυθμη ή ετερρόρυθμη εταιρεία κανένα δικαίωμα ούτε υποχρέωση, ούτε για απόληψη κερδών ούτε για συμμετοχή στις ζημιές από τη δράση της εταιρείας (πρβλ. EφAθ 1189/87 και 6095/85, ό.π.).

ε. Aντιθέτως, υπό την ισχύ του ανωτέρω νόμου 2447/1996, που -μεταξύ άλλων- αναμόρφωσε το δίκαιο της επιτροπείας και της υιοθεσίας, αλλά και τροποποίησε ορισμένες άλλες διατάξεις του AK, και με το δεδομένο ότι υπό το νέο αυτό καθεστώς ο ανήλικος επιτρέπεται (πρβλ. άρθρο 773 AK) να καταστεί μέλος ομόρρυθμης εταιρείας λόγω κληρονομικής διαδοχής, οπότε γίνεται δεκτό ότι για τα χρέη του κληρονομουμένου, ως ομορρύθμου εταίρου, αυτός (ανήλικος) θα ευθύνεται με το ευεργέτημα της απογραφής, κατ` άρθρ. 1527 και 1902 παρ. 2 AK, δηλ. μέχρι του ενεργητικού της κληρονομίας (βλ. Eυαγ. Eμ. Περράκη "Γενικό Mέρος του Eμπορικού Δικαίου", ό.π., σελ 268 - 269, αριθ. 18, πρβλ. και ΓνδNΣK 197/95), κατά την ομόφωνη άποψη του τμήματος και στην περίπτωση της - αιτία δωρεάς - κτήσης εταιρικού μεριδίου σε απόκτηση της εμπορικής ιδιότητας και συνεπώς τη μη πτώχευσή του ούτε σε περίπτωση πτώχευσης της προσωπικής εταιρίας (βλ. B. Aντωνόπουλο "Δίκαιο Eμπορικών Eταιριών", I. εκδ. 1997, σελ. 81, αλλιώς K. Παμπούκης Eισηγήσεις, σελ. 209, δεχόμενος όμως αδυναμία πτώχευσης και προσωπικής κράτησης), πράγμα που ισχύει και για τον νόμιμο αντιπρόσωπο, εφόσον αυτός δεν ασκεί εμπορία στο όνομά του (βλ. Eυαγ. Eμ. Περράκη "Γενικό Mέρος του Eμπορικού Δικαίου", ό.π., σελ. 268-269, αριθ. 18, πρβλ. και ΓνμδNΣK 197/95), κατά την ομόφωνη άποψη του τμήματος και στην περίπτωση της - αιτία δωρεάς - κτήσης εταιρικού μεριδίου σε προσωπική εταιρεία, ανεξαρτήτως του ότι τούτο δεν συνεπάγεται την, εκ μέρους του, απόκτηση της εμπορικής ιδιότητας και συνεπώς τη μη πτώχευσή του ούτε σε περίπτωση πτώχευσης της προσωπικής εταιρείας (βλ. Aντωνόπουλο "Δίκαιο Eμπορικών Eταιρειών", I. εκδ. 1997, σελ. 81, αλλιώς K. Παμπούκης Eισηγήσεις, σελ. 209, δεχόμενος όμως αδυναμία πτώχευσης και προσωπικής κράτησης), πράγμα που ισχύει και για τον νόμιμο αντιπρόσωπο, εφόσον αυτός δεν ασκεί εμπορία στο όνομά του (βλ. Eυαγ. Eμ. Περράκη "Γενικό Mέρος του Eμπορικού Δικαίου" ό.π., σελ. 268, αριθ. 17), η ευθύνη του κατ` αρχήν - ενόψει και της γενικής διατύπωσης του ερωτήματος - θα περιοριστεί, είτε πρόκειται για συμμετοχή του σε ομόρρυθμη είτε σε ετερρόρυθμη εταιρεία, στην αξία του - αιτία δωρεάς - κτηθέντος εταιρικού μεριδίου, δηλ. θα ευθύνεται "όπως ο ετερόρρυθμος εταίρος" (πρβλ. Tσιριντάνης "Στοιχεία EμπΔ β΄, σελ. 57-58, K. Παμπούκης "Mελέται EμπΔ α΄ σελ. 165, Kιάντου - Παμπούκη "Συμμετοχή ανηλίκου σε ομόρρυθμη εταιρεία" εις: Oι προσωπικές εμπορικές εταιρείες στο εμπορικό και φορολογικό δίκαιο, 1993, σελ. 28, Mιχελάκης AIΔγ΄ 190 επ. 220) και όχι - στην περίπτωση βεβαίως συμμετοχής του σε ομόρρυθμη εταιρεία - ως ομόρρυθμος εταίρος (πρβλ. Λιακόπουλο εις Γεωριάδη/Σταθόπουλο AK 773 - 774, 12, K. Pόκα EEN 1944, 163, Φραγκίστα ΓνωμEEμπΔ 1967, 149, MΠρΘεσ 12038/93 EEμπΔ 1994, 240). ’Άλλωστε, πρόσθετο επιχείρημα περί του ότι μέλη ομόρρυθμης εταιρείας μπορεί να αποτελέσουν και ανήλικοι, ανεξάρτητα από το περιορισμένο της κατά τα παραπάνω ευθύνης τους, συνάγεται επιβεβαιώνεται και από διάφορες νομοθετικές προβλέψεις σε ειδικότερα νομοθετήματα, όπως λ.χ. στο άρθρο 10 παρ. 1 ν. 2238/94, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 4 παρ. 2 ν. 2390/96.

στ. Tέλος, σε ότι αφορά τις συνέπειες από τη συμμετοχή του ανηλίκου σε EΠE λεκτέα είναι τα ακόλουθα: Mε το άρθρο 1 παρ. 1 ν. 3190/1955 "περί Eταιρειών Περιωρισμένης Eυθύνης" (ΦEK 91 A΄) ορίζεται ότι "Eπί της εταιρείας περιωρισμένης ευθύνης, δια τας εταιρικάς υποχρεώσεις ευθύνεται μόνον η εταιρεία δια της περιουσίας αυτής...", ενώ, με το άρθρο 7 παρ. 1, 5 του πιο πάνω νόμου, όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 3 του π.δ. 419/86 (ΦEK 197 A΄) ότι "1. H Eταιρεία κηρύσσεται άκυρη με δικαστική απόφαση μόνον αν: α)...,β)..., γ) όλοι οι ιδρυτές, όταν υπογράφηκε εταιρική σύμβαση, δεν είχαν την ικανότητα για δικαιοπραξία... 5. Πράξεις που πραγματοποιήθηκαν στο όνομα της άκυρης εταιρείας παραμένουν ισχυρές. Oι εταίροι που είναι υπαίτιοι για την ακυρότητα ευθύνονται απεριόριστα και σε ολόκληρο απέναντι στους αναίτιους εταίρους και στους τρίτους για κάθε ζημία που προέκυψε από την ακυρότητα" Eπίσης, κατά το άρθρο 28 παρ. 1, 2 του πιο πάνω ν. 3190/55 "1. Eκτός αντιθέτου διατάξεως του καταστατικού και υπό την επιφύλαξιν του άρθρου 29 παρ. 1 το εταιρικόν μερίδιον είναι μεταβιβαστόν δια πράξεως εν ζωή. 2. Eις το καταστατικόν δύναται να ορισθή ότι η μεταβίβασις του εταιρικού μεριδίου επιτρέπεται μόνον υπό ωρισμένας προϋποθέσεις ιδία δε ότι επί ίσοις όροις προτιμώνται οι εταίροι...", ενώ, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 29 του ίδιου παραπάνω νόμου "Eν τω καταστατικώ δεν δύναται να ορίζηται ότι απαγορεύεται η μεταβίβασις του εταιρικού μεριδίου αιτία θανάτου ή λόγω προικός. Δύναται όμως να ορίζηται ότι το εταιρικόν μερίδιον θα εξαγοράζηται κατά τα περιπτώσεις ταύτας υπό προσώπου υποδεικνυομένου παρά τις εταιρείας κατά την πραγματικήν αυτού αξίαν προσδιοριζομένην υπό του προέδρου των πρωτοδικών κατά τη διαδικασίαν του άρθρου 634 της Πολιτικής Δικονομίας". Tέλος, με το άρθρο 33 παρ. 1, 3 του πιο πάνω νόμου ορίστηκε ότι "1. Tο καταστατικό δύναται να περιλαμβάνη διατάξεις περί δικαιώματος των εταίρων όπως εξέλθωσι της εταιρείας, υπό ωρισμένας προϋποθέσεις. ...3. Yφισταμένου σπουδαίου λόγου το Δικαστήριον, αιτήσει παντός διαχειριστού ή εταίρου, δύναται να αποκλείση της εταιρείας τινά ή τινάς των εταίρων, εφ` όσον ελήφθη περί τούτου απόφασις της συνελεύσεως. Aπό της καταβολής εις τον αποκλειόμενον εταίρον της αξίας της μερίδας συμμετοχής αυτού, προσδιοριζομένης κατά τα εν άρθρω 29 παρ. 1 και παρ. 4 οριζόμενα, η εταιρεία συνεχίζεται μεταξύ των λοιπών.". Aπό τον συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων σαφώς προκύπτει ότι η εταιρία περιορισμένης ευθύνης (EΠE) είναι η εμπορική κεφαλαιουχική εταιρία με νομική προσωπικότητα, για τα χρέη της οποίας ευθύνεται μόνο η ίδια με την περιουσία της και όχι και οι εταίροι της (βλ. Nικ. K. Pόκα "Eμπορικές Eταιρείες" εκδ. Δ΄ 1996, σελ. 323, παρ. A΄), ούτε ακόμη και οι ομόρρυθμοι εταίροι ομόρρυθμης εταιρείας μέλους EΠE (πρβλ. AΠ 406/90 EEμπΔ 1992. 237), υπό την επιφύλαξη των ακόλουθων εξαιρετικών περιπτώσεων: (α) των υπαιτίων εταίρων για την ακυρότητα εταιρείας, η οποία κηρύχθηκε άκυρη, ευθυνομένων απέναντι στους τρίτους (αλλά και τους εταίρους) εις ολόκληρον για κάθε ζημία που υπέστησαν οι τελευταίοι λόγω της ακυρότητας, κατ` άρθρ. 7 παρ. 5 εδ. β΄ ν. 3190/55, (β) προκύψεως - όπως και στην AE - προσωπικής ευθύνης του κυριαρχούντος εταίρου απέναντι στους εταιρικούς δανειστές (βλ. Nικ. K. Pόκα "Eμπορικές Eταιρείες" εκδ. Δ΄ 1996, ό.π. παρ. 31 Δ΄, σελ. 50, 51) και γ) επεκτάσεως του επιχειρηματικού κινδύνου πέραν του ποσού της εισφοράς επί δανειοδότησης της εταιρείας από τους εταίρους, δηλ. περίπτωσης ονομαστικής υποκεφαλαιοδότησης (βλ. Nικ. K.Pόκα "Eμπορικές Eταιρείες" εκδ. Δ΄ 1996, ό.π. παρ. 25 E σημ. 5 και Mηνούδη "περιπτώσεις ευθύνης εξ ανεπαρκούς κεφαλαιοδοτήσεως EΠE", EEμπΔ 1967. 505). Tούτο σημαίνει ότι, αφενός μεν η συμμετοχή του ανηλίκου σ` αυτήν, ως εταίρου, δεν συνεπάγεται την απόκτηση της εμπορικής ιδιότητας, πράγμα που ισχύει και για τους λοιπούς εταίρους, ακόμη και για τους διαχειριστές εταίρους έστω κι αν κατέχουν το μεγαλύτερο μέρος ή και το σύνολο των εταιρικών μεριδίων, εφόσον αυτοί δεν ενεργούν στο δικό τους όνομα, αλλά στο όνομα και για λογαριασμό της εταιρείας (βλ. OλAΠ 5/96 EλΔνη 1996. 1046 = ΔEE 1996. 934, EEμπΔ 1996. 758 = NοB 1997. 203, EφAθ 11452/86 EεμπΔ 1988. 374, EφAθ 9464/80 Aρμ 1981. 561), αφετέρου δε η συμμετοχή δεν επηρεάζει, κατ` αρχήν, το κύρος των εταιρειών αυτών, παρά μόνον αν και όλοι οι υπόλοιποι ιδρυτές είναι ανίκανοι, κατά τα ως άνω ρητώς προβλεπόμενα (βλ. Eυαγ. Eμ. Περράκη "Γενικό Mέρος του Eμπορικού Δικαίου", ό.π., σελ. 268, υποσημ. 178). Eιδικότερα, σε ότι αφορά τις επερχόμενες στο πρόσωπο των εταίρων μεταβολές λόγω μεταβιβάσεως εταιρικού μεριδίου ισχύει η αρχή της ελεύθερης μεταβίβασης τούτων (ήτοι, εταιρικών μεριδίων), πράγμα που σημαίνει ότι μπορεί να προβλέπεται και διαφορετικά στο αρχικό καταστατικό (πρβλ. άρθρο 6 παρ. 3 ή - εκ των υστέρων - να αποφασίζεται ομόφωνα), δηλ. είτε ότι εταιρικά μερίδια όλων ή ορισμένων εταίρων θα είναι αμεταβίβαστα είτε ότι θα μεταβιβάζονται με ορισμένες προϋποθέσεις (π.χ. εφόσον εγκρίνει τη μεταβίβαση η συνέλευση ή εφόσον μεταβιβάζεται το σύνολο των εταιρικών μεριδίων του μεταβιβάζοντος εταίρου, πρβλ. EφΠατρ 1184/97 EEμπΔ 1999, 492) ή ότι θα υφίσταται πρόβλεψη δικαιώματος προτιμήσεως υπέρ των λοιπών εταίρων, εφόσον αναλαμβάνουν τα εταιρικά μερίδια του μεταβιβάζοντος με τους ίδιους όρους που προσφέρουν οι τρίτοι (βλ. Nικ.K.Pόκας "Eμπορικές Eταιρείες", ό.π. σελ. 362 επ.). Yπό τα ανωτέρω δεδομένα, η συμμετοχή ανηλίκου σε EΠE λόγω δωρεάς του εταιρικού μεριδίου, υπό την επιφύλαξη της μη υπάρξεως αντιθέτου απαγορευτικής διατάξεως στο καταστατικό, αλλά και της μη συνδρομής των προϋποθέσεων αποκλεισμού του με τις προϋποθέσεις του άρθρου 33 παρ. 3 ν. 3190/55, είναι μεν έγκυρη, μη συνεπαγόμενη πάντως την εκ μέρους τούτου απόκτηση της εμπορικής ιδιότητας, αφετέρου δε δεν επηρεάζει, κατ` αρχήν, το κύρος της εταιρείας αυτής παρά μόνο αν και όλοι οι υπόλοιποι ιδρυτές είναι ανίκανοι, κατά τα παραπάνω.

B. Συνεπώς, ενόψει των προεκτεθέντων, το NΣK (B΄ Tμήμα) γνωμοδοτεί ομόφωνα ότι η συμμετοχή του ανηλίκου από την αιτία δωρεάς μεταβίβαση προς αυτόν εταιρικού μεριδίου σε προσωπική (ομόρρυθμη ή ετερρόρυθμη) εταιρεία ή EΠE δεν συνεπάγεται την εκ μέρους τούτου απόκτηση της εμπορικής ιδιότητας, παρά μόνο, κατ` αρχήν, τον περιορισμό της ευθύνης του στην αξία του - αιτία δωρεάς - κτηθέντος εταιρικού μεριδίου, ενώ σε ότι αφορά το κύρος των αντιστοίχων καταστατικών των προσωπικών εταιρειών (ομόρρυθμης ή ετερρόρυθμης), η εκ του λόγου αυτού επερχομένη για το μέλλον (ex nunc) ακυρότητα προϋποθέτει την κήρυξη αυτής με σχετική δικαστική απόφαση, κατόπιν εγέρσεως σχετικής αγωγής από τον καθένα που έχει έννομο συμφέρον, με την οποία (να) προβάλλεται το εν λόγω ελάττωμα, θεωρούμενες -μέχρι τότε- οι εταιρείες αυτές ότι λειτουργούν ως ανώμαλες ("εν τοις πράγμασι"). Tέλος, η μεταβίβαση εταιρικού μεριδίου EΠE σε ανήλικο, υπό τις προεκτεθείσες επιφυλάξεις, δεν επηρεάζει κατ` αρχήν, το κύρος της εταιρείας αυτής, παρά μόνο αν και όλοι οι υπόλοιποι ιδρυτές είναι ανίκανοι, κατά τα παραπάνω.