ΘΕΜΑ : «Παροχή διευκρινίσεων για τη συνδυαστική εφαρμογή του άρθρου 39 του ν.4387/16 όπως ισχύει (Α΄85) και της περ. γ΄ της παρ. 2 του αρ. 1 του Π.Δ 258/05 όπως ισχύει, (Α΄316)- Ασφαλιστική αντιμετώπιση των μετόχων ΚΤΕΛ ΑΕ».

Με αφορμή ερωτήματα που έχουν τεθεί στις Υπηρεσίες μας σε σχέση με το ασφαλιστικό καθεστώς των μετόχων ΚΤΕΛ ΑΕ, σας γνωρίζουμε τα εξής προς ενιαία εφαρμογή:

Α. Στο π.δ. 258/2005, όπως τροποποιήθηκε με την παρ.5 του άρθρου 51 του ν.3996/2011 και επαναδιατυπώθηκε με την παρ.9 περ.δ του άρθρου 116 του ν.4072/2012,ορίζονται σχετικά τα εξής:

Άρθρο 1 – Πρόσωπα υπαγόμενα στην ασφάλιση 1.

Στην υποχρεωτική ασφάλιση του ΟΑΕΕ υπάγονται όλα τα παρακάτω πρόσωπα ηλικίας άνω των 18 ετών, αδιακρίτως φύλου και υπηκοότητας, που ασκούν τη δραστηριότητά τους στην Ελλάδα: 2.

Στην κατά την προηγούμενη παράγραφο υποχρεωτική ασφάλιση του ΟΑΕΕ υπάγονται επίσης:

… γ. Οι μέτοχοι των Ανωνύμων Εταιριών, των οποίων ο σκοπός είναι η μεταφορά προσώπων ή πραγμάτων επί κομίστρω με αυτοκίνητα δημόσιας χρήσης, εφόσον είναι κάτοχοι ονομαστικών μετοχών. Δεν υπάγονται στην υποχρεωτική ασφάλιση του ΟΑΕΕ οι κατέχοντες ονομαστικές μετοχές, μιας ή περισσοτέρων από τις παραπάνω ανώνυμες εταιρίες, που αντιπροσωπεύουν ποσοστό επί αυτοκινήτων δημόσιας χρήσης μικρότερο ή ίσο του 10%. Όσα από τα πρόσωπα του προηγουμένου εδαφίου οδηγούν αυτοπρόσωπα το συνιδιόκτητο αυτοκίνητο δημόσιας χρήσης ή άλλο αυτοκίνητο ΔΧ της ίδιας ανώνυμης εταιρίας, δεν υπάγονται στην ασφάλιση του ΟΑΕΕ, αλλά του ΙΚΑ – ΕΤΑΜ. Εάν δεν οδηγούν αυτοπρόσωπα το συνιδιόκτητο αυτοκίνητο της ίδιας ανώνυμης εταιρίας και δεν έχουν ασφάλιση από άλλη εργασία ή απασχόληση, ασφαλίζονται υποχρεωτικά στον ΟΑΕΕ».

Περαιτέρω, στο άρθρο 39 του ν. 4387/2016 ορίστηκε ότι: «7. Υποχρέωση εισφοράς κατά το οριζόμενα στο παρόν άρθρο σχετικά με τις εισφορές απασχολούμενων και ελευθέρων επαγγελματιών έχουν, πέραν των προσώπων της παραγράφου 1 του άρθρου αυτού και οι εξής:

… γ. Οι μέτοχοι των Ανωνύμων Εταιριών, των οποίων ο σκοπός είναι η μεταφορά προσώπων ή πραγμάτων επί κομίστρω με αυτοκίνητα δημόσιας χρήσης, εφόσον είναι κάτοχοι ονομαστικών μετοχών».

Κατά το άρθρο 2 του Αστικού Κώδικα, ο νόμος διατηρεί την ισχύ του εφόσον άλλος κανόνας δικαίου δεν τον καταργήσει ρητά ή σιωπηρά. Τούτο συμβαίνει όταν από την έννοια του περιεχομένου προκύπτει κατά τρόπο σαφή ότι ο νεότερος νόμος αποσκοπεί στην κατάργηση του παλαιού γενικού ή ειδικού και μάλιστα με ρύθμιση του ίδιου θέματος κατά τρόπο αντίθετο και ασυμβίβαστο προς αυτή του παλαιού. Έτσι, η αρχή της κατάργησης του προγενέστερου νόμου με νεότερο δεν εφαρμόζεται όταν ο νεότερος νόμος είναι γενικός και ο παλαιός ειδικός, εκτός αν από την έννοια του περιεχομένου του νεότερου νόμου προκύπτει ότι αυτός αποσκοπούσε στην κατάργηση και του ειδικού νόμου.

Η διάταξη του άρθρου 39 του ν. 4387/2016 αφορά τους μετόχους κάθε είδους μεταφορικών επιχειρήσεων και είναι γενική σε σχέση με την διάταξη του άρθρου 1 παρ. 2 περ. γ΄του π.δ. 258/2005 όπως ισχύει, με την οποία ειδικώς ρυθμίζεται η ασφαλιστική αντιμετώπιση των μικρομετόχων των ΚΤΕΛ, τα οποία έχουν ένα ιδιόμορφο σύστημα λειτουργίας.

Δεν προκύπτει άλλωστε βούληση κατάργησης της παλαιότερης αυτής ειδικής διάταξης, λαμβανομένου υπόψη ότι ο ν.4387/2016 ρητά παραπέμπει στις καταστατικές διατάξεις, μεταξύ άλλων, και του πρ.ΟΑΕΕ για τον καθορισμό των ασφαλιστέων εργασιών και ιδιοτήτων. Ως εκ τούτου, και με δεδομένο ότι στην αιτιολογική έκθεση του άρθρου 39 του ν. 4387/2016 δεν περιέχεται καμία σκέψη σχετική με σκοπούμενη μεταβολή του καθεστώτος κοινωνικής ασφάλισης των εργαζομένων – μετόχων των ΚΤΕΛ, δε μπορεί βάσιμα να υποστηριχθεί ότι η γενική αυτή διάταξη κατήργησε την ειδική διάταξη του άρθρου 1 παρ. 2 περ. γ΄ του π.δ. 258/2005.

Άλλωστε, οι καταστατικές διατάξεις του πρ. ΟΑΕΕ, όπως και των λοιπών φορέων κοινωνικής ασφάλισης που εντάχθηκαν στον ΕΦΚΑ δεν έχουν καταργηθεί, πλην των περιπτώσεων που ρητά ορίζεται από το ν.4387/2016 (π.χ άρθρο 40), αντιθέτως εξακολουθούν να καθορίζουν το είδος των εργασιών ή ιδιοτήτων που σηματοδοτούν την υποχρεωτική κοινωνική ασφάλιση στον ΕΦΚΑ (άρθρο 55 ν. 4387/2016).

Β. Επειδή έχουν ανακύψει ερμηνευτικά προβλήματα σε σχέση με το αν η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 1 παρ. 2 περ. γ΄ του π.δ. 258/2005, εφαρμόζεται εξίσου στις ανώνυμες εταιρίες ΚΤΕΛ των περ. α΄και β΄ του άρθρου 3 του ν. 2963/2001, επισημαίνουμε τα εξής:

Η ανωτέρω διάταξη αναφέρεται στους μετόχους εταιριών ΚΤΕΛ της περ. β΄ και μόνον, τις εταιρίες εκείνες δηλαδή στις οποίες οι μέτοχοι διατηρούν την κυριότητα των λεωφορείων ΔΧ που έχουν ενταχθεί στη δύναμη του ΚΤΕΛ. Το συμπέρασμα αυτό προκύπτει από την πρόβλεψη ότι εξαιρούνται της ασφάλισης του ΟΑΕΕ οι μέτοχοι που οδηγούν «συνιδιόκτητα» οχήματα, συνθήκη η οποία είναι νοητή μόνο στις εταιρίες της περ.β΄ καθώς στις εταιρίες της περ. α΄ οι μέτοχοι δεν έχουν την ιδιοκτησία ή συνιδιοκτησία των οχημάτων.

Ομοίως το ποσοτικό κριτήριο εξαίρεσης από την ασφάλιση του ΟΑΕΕ, η κατοχή δηλαδή ονομαστικών μετοχών που αντιπροσωπεύουν ποσοστό επί αυτοκινήτων δημόσιας χρήσης μικρότερο ή ίσο του 10%, μπορεί να εφαρμοσθεί μόνο στις εταιρίες της περ. β΄ διότι μόνο σε αυτές οι μέτοχοι έχουν, πέραν των ονομαστικών μετοχών τους, και ποσοστό ιδιοκτησίας επί ενός ή περισσότερων λεωφορείων.

Στις εταιρίες της περ. α΄ οι μέτοχοι κατέχουν ονομαστικές μετοχές χωρίς εμπράγματα δικαιώματα στα λεωφορεία, τα οποία έχουν εισφερθεί κατά κυριότητα στην ανώνυμη εταιρία. Έτσι, οι μετοχές των μετόχων των εταιριών της περ. α΄ αντιπροσωπεύουν μερίδιο του συνολικού μετοχικού κεφαλαίου και όχι ποσοστό ιδιοκτησίας σε κατ’ ιδίαν περιουσιακά στοιχεία της εταιρίας όπως είναι τα οχήματά της, με αποτέλεσμα να καθίσταται εξ αντικειμένου ανεφάρμοστη η ανωτέρω διάταξη στους μετόχους των εταιριών της περ. α΄.

Γ. Όσον αφορά τους μετόχους των ΚΤΕΛ που παράλληλα παρέχουν εξαρτημένη εργασία στην ίδια ανώνυμη εταιρία με οποιαδήποτε ειδικότητα, συμπεριλαμβανομένων των οδηγών, εφαρμογή έχουν οι διατάξεις περί παράλληλης ασφάλισης του άρθρου 36 του ν. 4387/2016, εκτός εάν κατέχουν ονομαστικές μετοχές που αντιπροσωπεύουν ποσοστό μικρότερο ή ίσο του 10% επί λεωφορείων δημόσιας χρήσης σε εταιρία ΚΤΕΛ της περ. β΄ του ν. 2963/2001 σύμφωνα με τα ανωτέρω εκτεθέντα, περίπτωση κατά την οποία υπάγονται στην ασφάλιση των μισθωτών και μόνο, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 2 περ. γ΄ του π.δ. 258/2005.

Παλαιότερη νομολογία των διοικητικών Δικαστηρίων και του Συμβουλίου Επικρατείας σύμφωνα με την οποία η παροχή εξαρτημένης εργασίας μετόχου ΚΤΕΛ ΑΕ σε αυτή με οποιαδήποτε ειδικότητα όπως ενδεικτικά του εισπράκτορα, εκδότη εισιτηρίων, υπαλλήλου γραφείου κλπ, συνιστά συναφή ιδιότητα με αυτή του αυτοκινητιστή, υπακτέα στην ασφάλιση του πρ. ΤΣΑ και όχι του πρ. ΙΚΑ, δε μπορεί να χρησιμεύσει για τη συναγωγή άλλου συμπεράσματος, καθότι αφορά εντελώς διαφορετικό νομοθετικό καθεστώς σε σχέση με το σήμερα ισχύον.

Σύμφωνα με όσα ορίζονται στο άρθρο 36 του ν.4387/2016 ασφαλισμένοι που παρέχουν εξαρτημένη εργασία και ταυτόχρονα αυτοαπασχολούνται σε δραστηριότητες για τις οποίες θα υπάγονταν σε φορέα που εντάσσεται στον ΕΦΚΑ, οφείλουν να καταβάλλουν ασφαλιστικές εισφορές τόσο για το εισόδημά τους από μισθωτή εργασία (άρθρο 38 ν.4387/2016) όσο και για το εισόδημα, εφόσον υπάρχει, από άσκηση ελευθέριου επαγγέλματος (άρθρο 39 ν.4387/2016). Έναρξη ισχύος της παρούσης ορίζεται η 1.1.2019.

Ο Υφυπουργός Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης Α. Πετρόπουλος