ΥΠΟΙΚ 1063671/3684-11/0016/ΠΟΛ.1187/16.9.1999 Κοινοποίηση γνωμοδότησης.

Σας κοινοποιούμε ως έχει την υπ` αριθ. 416/1999 Γνωμοδότηση του Δ` Τμήματος του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, σχετικά δε με το περιεχόμενό της σας γνωρίζουμε τα ακόλουθα.

α) Σύμφωνα με τη γνώμη της μειοψηφίας, που έγινε δεκτή από τον Υπουργό Οικονομικών, ο κηδεμόνας της σχολάζουσας κληρονομίας απαλλάσσεται της υποχρέωσης προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας για τις πράξεις που αυτό απαιτείται, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 1 της υπ` αριθ. 1013368/6976/4.2.1999 απόφασης του Υπουργού Οικονομικών, όταν αποδεδειγμένα οι πράξεις αυτές γίνονται στα πλαίσια εκκαθάρισης της σχολάζουσας κληρονομίας.

β) Κατά την ομόφωνη γνώμη του Τμήματος, που έγινε δεκτή από τον Υπουργό Οικονομικών, γενικά στην περίπτωση που οικοπεδούχος μεταβιβάζει σε εργολάβο (ή στη σχολάζουσα κληρονομία του) τα συμφωνημένα ποσοστά του οικοπέδου μετά των οριζοντίων ιδιοκτησιών που αντιστοιχούν σ` αυτά, σε εξόφληση του συμφωνηθέντος εργολαβικού ανταλλάγματος, δεν απαιτείται η προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας, ούτε από τον οικοπεδούχο, ούτε από τον εργολάβο (και περαιτέρω από τον κηδεμόνα της σχολάζουσας κληρονομίας αυτού).

Υστερα από τα παραπάνω, παρακαλούμε για την ενιαία εφαρμογή τους σε ανάλογες περιπτώσεις.

Αρ. Γνωμ.: 416/1999 ------------------- Περίληψη ερωτήματος: 1) Αν, προκειμένου να περιέλθει στη σχολάζουσα κληρονομία το εκ προσυμφώνου συμφωνηθέν εργολαβικό αντάλλαγμα, απαιτείται προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας όχι μόνο εκ μέρους των πωλητών, αλλά και εκ μέρους της σχολάζουσας κληρονομίας και με ποιο τρόπο το προαναφερθέν εργολαβικό αντάλλαγμα θα περιέλθει στη σχολάζουσα κληρονομία, στην περίπτωση που δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις χορήγησης του αποδεικτικού ενημερότητας στους πωλητές και 2) Αν οι διατάξεις του άρθρου 1 της υπ` αριθ. 1013368/6976/0016/4.2.1999 απόφασης του Υπουργού Οικονομικών έχουν εφαρμογή και για τις πράξεις ή ενέργειες που διενεργούνται από τη σχολάζουσα κληρονομία. ----------------------------------------------------------------------

Επί του ανωτέρω ερωτήματος το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους εγνωμοδότησε ως εξής:

Α. Στο άρθρο 26 του Ν.1882/1990 (ΦΕΚ 43) "Μέτρα για την περιστολή της φοροδιαφυγής, διαρρυθμίσεις στην άμεση και έμμεση φορολογία και άλλες διατάξεις", όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με την παρ. 3 του άρθρου 9 του Ν.2503/1997 (ΦΕΚ 107/Α`) και το άρθρο 25 του Ν.2648/1998 (ΦΕΚ 238/Α`) ορίζεται:

"Αποδεικτικό ενημερότητας για χρέη και φορολογικές υποχρεώσεις προς το Δημόσιο ------------------------------------------------------------------

1) Με αποφάσεις του Υπουργού των Οικονομικών, που δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, επιτρέπεται να επιβάλλονται κατά των οφειλετών, που δεν έχουν εκπληρώσει τις από οποιαδήποτε αιτία οφειλές τους προς το Δημόσιο, περιορισμοί και απαγορεύσεις που ανάγονται στις κάθε φύσεως συναλλαγές, πράξεις ή ενέργειες αυτών είτε με τους ιδιώτες, είτε με το Δημόσιο, Δήμους - Κοινότητες, ΝΠΔΔ, Ιδρύματα κάθε κατηγορίας, Οργανισμούς, Τράπεζες, επιχειρήσεις Δημόσιας ή κοινής ωφέλειας και γενικά του ευρύτερου Δημόσιου Τομέα, όπως αυτός καθορίζεται από την ισχύουσα νομοθεσία. 2) Ως συναλλαγή, πράξη ή ενέργεια, κατά την παρ. 1 του παρόντος, νοείται ενδεικτικώς: α) Η είσπραξη χρημάτων, β) η σύναψη συμβάσεων δανείων, γ) η λήψη διοικητικών αδειών (π.χ. κυκλοφορίας αυτοκινήτων, οικοδομικής κ.λπ.), δ) ο εκτελωνισμός εμπορευμάτων, ε) η αγοραπωλησία ακινήτων ή σύσταση σ` αυτά εμπραγμάτων δικαιωμάτων, η αγοραπωλησία αυτοκινήτων ή θαλάσσιων σκαφών ή αεροσκαφών, κατά τις ισχύουσες διατάξεις και στ) η συμμετοχή σε διαγωνισμό ή δημοπρασία. 3) Η εκπλήρωση των υποχρεώσεων προς το Δημόσιο, κατά τις διατάξεις της παρ. 1 του παρόντος άρθρου, αποδεικνύεται με αποδεικτικό ενημερότητας, που εκδίδεται από τον Προϊστάμενο της αρμόδιας ΔΟΥ και χορηγείται εφόσον ο αιτών: α)...... 4) Τα της ισχύος του αποδεικτικού, τα τηρητέα βιβλία ή έντυπα, τα του ελέγχου εφαρμογής του μέτρου αυτού, οι τυχόν εξαιρέσεις ή απαλλαγές από την υποχρέωση προσκόμισης του αποδεικτικού, καθώς και κάθε άλλη λεπτομέρεια για την εφαρμογή του παρόντος άρθρου, καθορίζονται με τις ως άνω κανονιστικές αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών. Με όμοιες αποφάσεις καθορίζεται ο χρόνος ισχύος του αποδεικτικού ενημερότητας, που μπορεί να διαφοροποιείται ανάλογα με την αιτία που ζητείται το αποδεικτικό για τα Φυσικά Πρόσωπα μη επιτηδευματίες ή για τα Φυσικά Πρόσωπα επιτηδευματίες και Νομικά Πρόσωπα ή Ενώσεις Προσώπων, καθώς και για όσους είναι συνεπείς με τις υποχρεώσεις τους προς το Δημόσιο και δεν έχουν σε βάρος τους βεβαιωμένες κατά τον ΚΕΔΕ οφειλές. Με τις ίδιες αποφάσεις δύναται να προστίθενται ή να αφαιρούνται δηλώσεις απόδοσης φόρων, τελών ή εισφορών, που ορίζονται στο τελευταίο εδάφιο της παρ. 1 του παρόντος άρθρου. 5) ........ 6) ......Για την έκδοση του αποδεικτικού φορολογικής ενημερότητας που αναφέρεται στην παρ. 3 του παρόντος άρθρου, λαμβάνονται υπόψη και οι οφειλές προς Κοινότητες -Δήμους και Νομαρχιακή Αυτοδιοίκηση. Με κοινές αποφάσεις των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης και Οικονομικών, που δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, ορίζεται το ύψος των οφειλών αυτών κάτω από το οποίο δεν παρεμποδίζεται η έκδοση του παραπάνω αποδεικτικού ενημερότητας της αρμόδιας για τη φορολογία εισοδήματος ΔΟΥ".

Εξάλλου, στην υπ` αριθ. 1013368/6976/0016/4.2.1999 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών "Αποδεικτικό ενημερότητας για χρέη και φορολογικές υποχρεώσεις προς το Δημόσιο", η οποία εκδόθηκε σύμφωνα με τις εξουσιοδοτικές διατάξεις της παρ. 1 (επιβολή περιορισμών και απαγορεύσεων) και της παρ. 4 (εξαιρέσεις ή απαλλαγές από την υποχρέωση προσκόμισης του αποδεικτικού) του άρθρου 26 του Ν.1882/1990, όπως το άρθρο αυτό τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το άρθρο 9, παρ. 3 του Ν.2503/1997 (ΦΕΚ 107/Α`) και με το άρθρο 25 του Ν.2648/1998 (ΦΕΚ 238/Α`), ορίζεται:

"Αρθρο 1 ------- Περιπτώσεις προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας ------------------------------------------------- Καθίσταται υποχρεωτική η προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας στις εξής περιπτώσεις: 1) ..., 2) ..., 3) ..., 4) Για τη μεταβίβαση ακινήτων λόγω αγοραπωλησίας τόσο από τον πωλητή, όσο και από τον αγοραστή, καθώς και για τη μεταβίβαση λόγω γονικής παροχής ή δωρεάς από τον παρέχοντα τη γονική παροχή ή δωρεά. 5) ......

Αρθρο 2 ------- Υπηρεσίες και πρόσωπα στα οποία προσκομίζεται το αποδεικτικό ενημερότητας ------------------------------------------------------------

Το αποδεικτικό ενημερότητας για τα χρέη προς το Δημόσιο προσκομίζεται με βάση τα αναφερόμενα στο προηγούμενο άρθρο: 1) ..., 2) ..., 3) ... 4) Στις περ. 4 και 5 στο συμβολαιογράφο που συντάσσει τη σχετική πράξη, ο οποίος υποχρεούται να μνημονεύει στο κείμενο της πράξης τη ΔΟΥ που έχει εκδώσει το αποδεικτικό, τον αριθμό και την ημερομηνία αυτού. 5) ......

Αρθρο 3 ------- Απαλλαγές - Εξαιρέσεις ---------------------- Από την υποχρέωση προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας απαλλάσσονται: 1) ..., 2) ..., 3) ..., 4) Ο σύνδικος της πτώχευσης Φυσικού ή Νομικού Προσώπου για πράξεις ή συναλλαγές που αφορούν στην πτωχευτική περιουσία, ο εκκαθαριστής επιχείρησης για τις πράξεις της εκκαθάρισης, καθώς και ο εκκαθαριστής κληρονομιάς για πράξεις ή συναλλαγές που αφορούν στην κληρονομία. 5) ......

Αρθρο 10 -------- Εναρξη ισχύος ------------- Η απόφαση αυτή, που ισχύει από 1.3.1999, να δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως. 1) Με την έναρξη της ισχύος της καταργείται η υπ` αριθ. 2048300/6844-11/0016/19.7.1990 απόφαση, όπως αυτή τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε μεταγενέστερα. 2) ......".

Β. Από τις προπαρατεθείσες διατάξεις προκύπτουν τα εξής:

Ι. Με την πρώτη παράγραφο του άρθρου 26 του Ν.1882/1990 επιτράπηκε στον Υπουργό Οικονομικών με αποφάσεις του, που δημοσιεύονται στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως, να επιβάλλει κατά των οφειλετών που δεν έχουν εκπληρώσει τις από οποιασδήποτε αιτία οφειλές τους προς το Δημόσιο, περιορισμούς και απαγορεύσεις που ανάγονται στις κάθε φύσεως συναλλαγές, πράξεις ή ενέργειες αυτών είτε με ιδιώτες, είτε με το Δημόσιο, Δήμους, Κοινότητες, ΝΠΔΔ, Ιδρύματα κάθε κατηγορίας, Οργανισμούς, Τράπεζες, επιχειρήσεις Δημόσιας ή κοινής ωφέλειας και γενικά του ευρύτερου Δημόσιου Τομέα, όπως αυτός καθορίζεται από την ισχύουσα νομοθεσία.

Μεταξύ των ενδεικτικώς απαριθμουμένων στη δεύτερη παράγραφο της ιδίας διατάξεως συναλλαγών, πράξεων ή ενεργειών για τις οποίες δύναται να ταχθεί ο κατά τ` ανωτέρω περιορισμός, μνημονεύεται και η αγοραπωλησία ακινήτων ή η σύσταση σ` αυτά εμπραγμάτων δικαιωμάτων.

Τέλος, με την τρίτη παράγραφο της αυτής ως άνω διατάξεως, ορίσθηκε (μεταξύ άλλων) ότι με τις παραπάνω (τις κατά την παρ. 1) κανονιστικές αποφάσεις του Υπουργού Οικονομικών καθορίζονται και οι τυχόν εξαιρέσεις ή απαλλαγές από την υποχρέωση προσκόμισης του αποδεικτικού.

II. Δυνάμει των ανωτέρω εξουσιοδοτήσεων, εκδόθηκε, κατ` αρχήν, η υπ` αριθ. 2048300/6844-11/0016/19.7.1990 απόφαση του Υπουργού Οικονομικών, που δημοσιεύθηκε στο ΦΕΚ 508/Β`/1998 και, στη συνέχεια, η υπ` αριθ. 1013368/6976/0016/4.2.1999 (ΦΕΚ Β`/1999) νεώτερη απόφαση του ιδίου Υπουργού, της οποίας η ισχύς άρχισε από 1.3.1999, ημερομηνία αφ` ης καταργήθηκε η προϊσχύσασα απόφαση του 1990.

III. Με το άρθρο 1, περ. 4 της ανωτέρω απόφασης, κατέστη υποχρεωτική η προσκόμιση αποδεικτικού φορολογικής ενημερότητας "για τη μεταβίβαση ακινήτων λόγω αγοραπωλησίας, τόσο από τον πωλητή, όσο και από τον αγοραστή, καθώς και για τη μεταβίβαση λόγω γονικής παροχής ή δωρεάς από τον παρέχοντα τη γονική παροχή ή δωρεά", ενώ με το άρθρο 3, περ. 4 της αυτής αποφάσεως, απαλλάσσονται της υποχρέωσης προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας "ο σύνδικος της πτώχευσης Φυσικού ή Νομικού Προσώπου για πράξεις ή συναλλαγές που αφορούν στην πτωχευτική περιουσία, ο εκκαθαριστής επιχείρησης για τις πράξεις της εκκαθάρισης, καθώς και ο εκκαθαριστής κληρονομιάς για συναλλαγές που αφορούν στην κληρονομία".

Γ. Από τη διατύπωση της περ. 4 του άρθρου 1 της ανωτέρω υπουργικής αποφάσεως, προκύπτει ότι η προσκόμιση του αποδεικτικού φορολογικής ενημερότητας, είναι υποχρεωτική, εφόσον πρόκειται να καταρτισθεί πράξη μεταβιβάσεως ακινήτου "λόγω αγοραπωλησίας", η υποχρέωση δε αυτή αφορά τόσο τον πωλητή, όσο και τον αγοραστή.

Σημειωτέον ότι, κατά την ερμηνεία της αντιστοίχου διατάξεως της υπ` αριθ. 2048300/6844-11/0016/19.7.1990, ισχυσάσης μέχρι 28.2.1999, προηγουμένης υπουργικής αποφάσεως, η οποία όριζε ότι "η προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας καθίσταται υποχρεωτική... 4) Για τη μεταβίβαση ακινήτων, τόσο από τον πωλητή, όσο και από τον αγοραστή", είχε γίνει δεκτό με την υπ` αριθ. 199/1990 Γνωμοδότηση του Ν.Σ.Κ. (Τμήμα Β`) ότι "καίτοι από τη διάταξη αναφέρονται ως υπόχρεοι ο αγοραστής και ο πωλητής, δεν δύναται να θεωρηθεί ότι έχει εφαρμογήν επί μεταβιβάσεως της κυριότητας του ακινήτου δια πωλήσεως και μόνον και τούτο διότι χρησιμοποιείται ο ευρύτερος όρος "μεταβίβαση" και όχι απλώς πώληση, η δε μνεία του αγοραστού και του πωλητού δέον να θεωρηθεί, κατ` αρχήν, ως αναφορά της πλέον συνήθους περιπτώσεως επαχθούς συμβάσεως εκποιήσεως ακινήτων και όχι ως κυριολεκτικός εννοιολογικός χαρακτηρισμός της δικαιοπρακτικής σχέσεως".

Από της καταργήσεως, όμως, της παραπάνω διατάξεως, δια της υπ` αριθ. 1013368/6978/0016/4.2.1999 νυν ισχυούσης υπουργικής αποφάσεως, σαφώς προκύπτει, ως εκ της γραμματικής διατυπώσεως της περ. 4 του άρθρου 1 αυτής, ότι αυτή αναφέρεται μόνο στις μεταβιβάσεις ακινήτων λόγω αγοραπωλησίας και ασφαλώς δεν δύναται να επεκταθεί ο περιορισμός αυτός και επί άλλων μεταβιβαστικών δικαιοπραξιών, εφόσον η παραπάνω διάταξη, ως εκ της φύσεώς της (φορολογική), είναι στενά ερμηνευτέα.

Δ. Επί της καταρτίσεως εργολαβικής συμβάσεως ανεγέρσεως πολυκατοικίας "επί αντιπαροχή" παρατηρούνται τα εξής: Σ` αυτή, ο κύριος του οικοπέδου αναθέτει στον εργολάβο την ανέγερση στο οικόπεδό του πολυορόφου οικοδομής (αυτό είναι το έργο), η οποία θα διέπεται από τις διατάξεις περί οριζοντίου ιδιοκτησίας. Η παροχή του οικοπεδούχου συνίσταται στην αναλαμβανόμενη με τη σύμβαση υποχρέωση προς μεταβίβαση στον εργολάβο ή σε τρίτα πρόσωπα που υποδεικνύονται από τον τελευταίο ορισμένων ποσοστών επί του οικοπέδου, μετά των οριζοντίων ιδιοκτησιών που αντιστοιχούν σ` αυτά τα ποσοστά, η δε αντιπαροχή του εργολάβου συνίσταται στην εκτέλεση του έργου, επί του οποίου ο οικοπεδούχος διατηρεί την κυριότητα των υπολοίπων ποσοστών εξ αδιαιρέτου επί του οικοπέδου μετά των οριζοντίων ιδιοκτησιών που αντιστοιχούν σ` αυτά τα ποσοστά. (Α.Π.379/1976, ΝοΒ 23, σελ. 887 - Α.Π.983/1973, ΝοΒ 22, σελ. 510).

Η αμοιβή του εργολάβου συνίσταται στην ανωτέρω υποχρέωση του οικοπεδούχου - εργοδότη όπως μεταβιβάσει σ` αυτόν ή σε τρίτα πρόσωπα που υποδεικνύονται σ` αυτόν, τα συμπεφωνημένα ποσοστά του οικοπέδου μετά των οριζοντίων ιδιοκτησιών που αντιστοιχούν σ` αυτά. Πρόκειται, δηλαδή, περί αμοιβής σε είδος, η οποία για να εξοφληθεί πρέπει να επακολουθήσει η μεταβίβαση της κυριότητας από τον οικοπεδούχο στον εργολάβο ή σε τρίτα πρόσωπα (οπότε το τίμημα θα καταβληθεί στον εργολάβο) και τούτο (το τίμημα), εξεταζόμενο στα πλαίσια της εννόμου σχέσεως που συνδέει τον οικοπεδούχο με τον εργολάβο, επέχει θέση εργολαβικού ανταλλάγματος.

Η παροχή, συνεπώς, του οικοπεδούχου - εργοδότη φέρει μικτό χαρακτήρα: αφενός αμοιβή κατ` άρθρο 681 του Α.Κ. (γι` αυτό υπόκειται στην απαγόρευση του άρθρου 4 του Ν.4694/1930 - απαγόρευση εκχωρήσεως και κατασχέσεως της εργολαβικής αμοιβής) και αφετέρου μεταβίβαση εμπραγμάτου δικαιώματος, η οποία όταν γίνεται προς τον τρίτο έχει ως αιτία την πώληση.

Συνεπώς, μόνο η σχέση που συνδέει τον οικοπεδούχο και τον εργολάβο με τον τρίτο - αγοραστή είναι η πώληση.

Ε. Κατόπιν των ανωτέρω, είναι φανερό ότι, εφόσον συντρέξει περίπτωση καταβολής του συμφωνηθέντος εργολαβικού ανταλλάγματος στον εργολήπτη, με σύμβαση που καταρτίζεται συμβολαιογραφικώς και στην οποία συμβάλλονται ο κύριος του οικοπέδου (οικοπεδούχος), ο εργολάβος και ο τρίτος αγοραστής (τον οποίο υπέδειξε ο εργολάβος), ο πρώτος μεταβιβάζει στον τρίτο, με αιτία την πώληση, τα προσυμφωνηθέντα με τον εργολάβο ποσοστά επί του οικοπέδου και την αντιστοιχούσα σ` αυτά οριζόντιο ιδιοκτησία, ο δε εργολάβος εισπράττει το τίμημα. Συνεπώς, στην περίπτωση αυτή, επέρχεται μεταβίβαση ακινήτου λόγω αγοραπωλησίας μόνο μεταξύ του οικοπεδούχου και του αγοραστή, ο δε εργολάβος, συμπράττων δυνάμει της εργολαβικής συμβάσεως (και του προσυμφώνου δικαιωμάτων του), ουδέν εμπράγματον δικαίωμα μεταβιβάζει (αφού δεν έχει αποκτήσει τέτοιας μορφής δικαιώματα επί της μεταβιβαζομένης ιδιοκτησίας).

Ως εκ τούτου, όταν η δυνάμει εργολαβικής συμβάσεως και προσυμφώνου μεταβιβάσεως ποσοστών κ.λπ. καταρτιζομένη σύμβαση μεταβιβάσεως ακινήτου εμφανίζεται υπό την ανωτέρω μορφήν, είναι σύμβαση αγοραπωλησίας και, επομένως, με βάση την υφισταμένη κανονιστική ρύθμιση, υπάρχει υποχρέωση προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας μόνο από τον οικοπεδούχο και τον τρίτο αγοραστή και όχι και από τον εργολάβο, ο οποίος, καίτοι συμβάλλεται μετά των λοιπών, δεν έχει την ιδιότητα του πωλητού, ο οποίος μεταβιβάζει εμπράγματο δικαίωμα (πρβλ. Ν.Σ.Κ.199/1990).

Οταν, όμως, ο οικοπεδούχος μεταβιβάζει στον εργολάβο τα συμπεφωνημένα ποσοστά του οικοπέδου μετά των οριζοντίων ιδιοκτησιών που αντιστοιχούν σ` αυτά, δεν έχουμε, κατά τα αναλυτικώς προεκτεθέντα, "αγοραπωλησία", αλλά εξόφληση αμοιβής σε είδος και μάλιστα καταβολή του συμφωνηθέντος εργολαβικού ανταλλάγματος.

Επομένως, όταν η δυνάμει εργολαβικής συμβάσεως και προσυμφώνου μεταβιβάσεως ποσοστών κ.λπ. καταρτιζόμενη σύμβαση μεταβιβάσεως ακινήτου εμφανίζεται υπό την ανωτέρω μορφή, δεν υφίσταται υποχρέωση προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας ούτε από τον οικοπεδούχο, ούτε από τον εργολάβο, καθόσον ελλείπει η προϋπόθεση μεταβίβασης του ακινήτου "λόγω αγοραπωλησίας", την οποία προϋποθέτει η ερμηνευόμενη κανονιστική ρύθμιση (άρθρο 1, περ. 4 της υπ` αριθ. 1013368/6976/0016/4.2.1999 απόφασης του Υπουργού Οικονομικών).

ΣΤ. Επομένως, στο πρώτο ερώτημα το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους έχει τη γνώμη ότι δεν απαιτείται η προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας ούτε από τον οικοπεδούχο, ούτε από τον εργολάβο. Περαιτέρω δε, είναι φανερό ότι παρέλκει η απάντηση στο ερώτημα "με ποιο τρόπο θα περιέλθει το εργολαβικό αντάλλαγμα στη σχολάζουσα κληρονομία, στην περίπτωση που δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις χορήγησης του αποδεικτικού ενημερότητας στους πωλητές", αφού ούτε ο οικοπεδούχος υποχρεούται στην προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας.

Ζ.Ι. Επί του δευτέρου ερωτήματος, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους εγνωμοδότησεν ως εξής:

Από το άρθρο 3, περ. 4 της υπ` αριθ. 1013368/6976/0016/4.2.1999 αποφάσεως του Υπουργού Οικονομικών, προκύπτει ότι από την υποχρέωση προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας απαλλάσσονται "ο σύνδικος της πτώχευσης Φυσικού ή Νομικού Προσώπου για πράξεις ή συναλλαγές που αφορούν στην πτωχευτική περιουσία, ο εκκαθαριστής επιχείρησης για τις πράξεις της εκκαθάρισης, καθώς και ο εκκαθαριστής κληρονομιάς για πράξεις ή συναλλαγές που αφορούν στην κληρονομία".

II. Εξάλλου, κατ` άρθρο 1865 του Α.Κ.: "Εάν ο κληρονόμος είναι άγνωστος ή δεν είναι βέβαιον αν απεδέχθη την κληρονομίαν, το Δικαστήριον της κληρονομίας, αιτήσει του έχοντος έννομο συμφέρον ή και αυτεπαγγέλτως, διορίζει κηδεμόνα αυτής...", ενώ κατ` άρθρον 1913 του Α.Κ.: "Το Δικαστήριον της κληρονομίας, τη αιτήσει παντός δανειστού αυτής, δύναται να διατάξει την εκκαθάρισιν της κληρονομίας. Η εκκαθάρισις διατάσσεται και αν έτι η κληρονομία σχολάζη ή ο κληρονόμος εδέχθη ταύτην επ` ωφελεία απογραφής...".

III. Περαιτέρω, γίνεται δεκτό ότι ο κηδεμόνας αντιπροσωπεύει τον αβέβαιο ακόμη κληρονόμο (άρθρο 1866 του Α.Κ., εδάφιο α`) και δεν εκπροσωπεί τη σχολάζουσα κληρονομία. Εργο του είναι, όπως προσδιορίζεται από το άρθρο 1866, αλλά και το Β.Δ.18.9/20.10.1947 "περί της διοικητικής εποπτείας επί των κηδεμόνων σχολαζουσών κληρονομιών, του τρόπου διαχειρίσεως και εκκαθαρίσεως αυτών και της αντιμισθίας των κηδεμόνων", να διαχειρίζεται την κληρονομία. Ειδικότερα, μόλις αποδεχθεί το διορισμό του είναι υποχρεωμένος: α) να προκαλέσει από τον Ειρηνοδίκη τη σφράγιση της κληρονομίας και στη συνέχεια την απογραφή της από συμβολαιογράφο (άρθρο 1866 του Α.Κ., εδάφιο α`, άρθρο 3, παρ. 1, του Β.Δ. έτους 1947, άρθρα 826 επ. και 838 επ. του Κ.Πολ.Δ., Εφ.Αθ. 80/1994 Αρμ. 48, 435 επ.), β) να εξακριβώσει τα στοιχεία της κληρονομίας (άρθρο 3, παρ. 3 του Β.Δ. όπου και λεπτομέρειες), γ) να εξακριβώσει ποιοι είναι οι κληρονόμοι, εάν είναι άγνωστοι (άρθρο 3, παρ. 4 του Β.Δ.), δ) να λάβει κάθε συντηρητικό (ασφαλιστικό) μέτρο (άρθρο 1866 του Α.Κ., εδάφιο α` και άρθρο 682 επ. του Κ.Πολ.Δ.), ε) να εισπράξει τις απαιτήσεις της κληρονομίας και να καταθέσει έντοκα τα χρήματα σε ασφαλή Τράπεζα (άρθρο 1866 του Α.Κ., εδάφιο α`). Δεν μπορεί, όμως, να εξοφλήσει τα χρέη της κληρονομίας, χωρίς να πάρει προηγουμένως άδεια από τον Υπουργό Οικονομικών (άρθρο 8 του Β.Δ.). Εκτός από τις παραπάνω πράξεις, οι οποίες αναφέρονται ειδικά στο άρθρο 1866 του Α.Κ., εδάφιο α` και στο Β.Δ. έτους 1947, ο κηδεμόνας δικαιούται και υποχρεούται να ενεργήσει και κάθε άλλη πράξη διαχείρισης που αποβλέπει στην καλύτερη εξασφάλιση της κληρονομίας. Ειδικότερα, εάν τα ανήκοντα στην κληρονομία κινητά ή ακίνητα βρίσκονται στη νομή ή κατοχή τρίτου, ο κηδεμόνας έχει υποχρέωση να ασκήσει εναντίον του τις αγωγές που θα ασκούσε ο οριστικός κληρονόμος (π.χ. αγωγή περί νομής, διεκδικητική αγωγή, αγωγή περί αποδόσεως μισθίου κ.λπ., όχι όμως και την περί κλήρου αγωγή).

Ο κηδεμόνας δεν μπορεί, χωρίς άδεια από το Δικαστήριο της κληρονομίας: α) να εκποιεί αντικείμενα της κληρονομίας (άρθρο 1866 του Α.Κ., εδάφιο β`, άρθρο 5 επ. του Β.Δ.), β) να συνάπτει δάνεια και συμβιβασμούς (άρθρο 1866 του Α.Κ., εδάφιο β` και άρθρο 5, παρ. 1 του Β.Δ.), γ) να εκμισθώνει κινητά και ακίνητα της κληρονομίας πέρα από μια διετία (άρθρο 1866 του Α.Κ., εδάφιο β`, άρθρα 5 επ. και 7 του Β.Δ.). Για την παροχή της άδειας από το Δικαστήριο απαιτείται προηγούμενη έγκριση του Υπουργού Οικονομικών (άρθρο 5, παρ. 1 του Β.Δ.).

Η επιχείρηση των παραπάνω δικαιοπραξιών χωρίς άδεια του Δικαστηρίου είναι άκυρη υπέρ του οριστικού κληρονόμου (βλ. άρθρα 175, εδάφιο β` και 1652, εδάφιο β` του Α.Κ.).

Τέλος, ο κηδεμών δεν δύναται, κατ` αρχήν, να προβεί σε μερική ή ολική εκκαθάριση της κληρονομίας.

Γίνεται, όμως, δεκτό ότι μπορεί, κατ` εξαίρεση, να προβεί σε πράξεις εκκαθαρίσεως αυτής, εάν τούτο επιβάλλει το συμφέρον της καλύτερης διαχείρισης της κληρονομίας (π.χ. το συμφέρον ικανοποίησης δανειστού της κληρονομίας προς αποτροπή ασκόπων δικών και εξόδων).

β) Με το θεσμό της δικαστικής εκκαθαρίσεως της κληρονομίας (άρθρο 1913 επ. του Α.Κ.), διώκεται η προστασία των δανειστών της κληρονομίας από υπόχρεο κληρονόμο ή από επικίνδυνη γι` αυτούς διαχείριση της κληρονομικής περιουσίας, όπως επίσης και η διασφάλιση της σύμμετρης ικανοποίησης όλων των κληρονομικών δανειστών σε περίπτωση ανεπάρκειας της κληρονομίας.

Από τη δημοσίευση της αποφάσεως που διατάζει την εκκαθάριση, η κληρονομία αποχωρίζεται αυτοδικαίως από την υπόλοιπη περιουσία του κληρονόμου και αποτελεί αυτοτελή ομάδα, υπό τη διοίκηση του εκκαθαριστή, προοριζόμενη να διατεθεί για τη σύμμετρη ικανοποίηση των κληρονομικών δανειστών. Ο εκκαθαριστής διοικεί την ομάδα της κληρονομίας και ενεργεί, κατά την άσκηση των καθηκόντων του, ως ανεξάρτητο όργανο υπό ιδία ευθύνη, μη υποκείμενος σε υποδείξεις εκ μέρους οιουδήποτε. Διοίκηση σημαίνει, κατ` αρχήν, διαχείριση προς τον σκοπό της εξασφαλίσεως και συντηρήσεως της κληρονομικής ομάδας, αποβλέπουσα στην εκκαθάριση αυτής, δηλαδή στη λήψη όλων εκείνων των μέτρων, με τα οποία πραγματοποιείται η είσπραξη ή χρησιμοποίηση του ενεργητικού και η απόσβεση του παθητικού της.

Κύρια έργα του εκκαθαριστή είναι: α) να λάβει στη νομή του την κληρονομική περιουσία, β) η είσπραξη των απαιτήσεων της κληρονομίας, γ) η ρευστοποίηση της κληρονομικής περιουσίας, δ) η περαίωση των τρεχουσών δικαιοπραξιών, ε) η επαλήθευση των υποχρεώσεων της κληρονομίας, στ) η σύνταξη εκθέσεως απογραφής για τις εξακριβωθείσες υποχρεώσεις της κληρονομίας και ζ) η εξόφληση των δανειστών ή, σε περίπτωση ανεπάρκειας της κληρονομίας, κανονισμός από το Δικαστήριο σύμμετρης πληρωμής.

IV. Από τα ανωτέρω εκτιθέμενα προκύπτει ότι ο κηδεμόνας σχολάζουσας κληρονομίας ναι μεν ενεργεί, κατ` αρχάς, πράξεις διαχειρίσεως που αποβλέπουν στην καλύτερη εξασφάλιση της κληρονομίας, δύναται, όμως, να προβαίνει και σε πράξεις εκκαθαρίσεως (οι οποίες προσιδιάζουν στον εκκαθαριστή), όταν τούτο επιβάλλει το συμφέρον της καλύτερης διαχείρισης της κληρονομίας. Τέτοιο δε συμφέρον υπάρχει αναμφιβόλως όταν η κηδεμονία είναι απροβλέπτου διαρκείας (διότι π.χ. ο κληρονόμος είναι άγνωστος), οπότε το συμφέρον της κληρονομίας επιβάλλει συνήθως εις τον κηδεμόνα την ενέργεια πράξεων εκκαθαρίσεως.

V. Κατόπιν των ανωτέρω, κατά την πλειοψηφήσασα γνώμη του Αντιπροέδρου Πέτρου Κυριαζή και των Νομικών Συμβούλων Γ. Πατρινέλη, Θ. Αμπλιανίτη, Χρ. Τσεκούρα, Αλ. Τζεφεράκου, Βλ. Ασημακόπουλου, Βλ. Βούκαλη και Κων. Καποτά (ψήφοι οκτώ), από τη γραμματική διατύπωση του άρθρου 3, περ. 4 της υπ` αριθ. 1013368/6976/0016/4.2.1999 απόφασης του Υπουργού Οικονομικών (η οποία, ως φορολογική, είναι στενώς ερμηνευτέα), σαφώς προκύπτει ότι ο κηδεμόνας σχολάζουσας κληρονομίας υποχρεούται στην προσκόμιση του αποδεικτικού για όλες τις πράξεις και συναλλαγές που αναφέρονται στο άρθρο 1 της υπουργικής απόφασης και αφορούν τη σχολάζουσα κληρονομία, καθόσον ο νομοθέτης εξαίρεσε ρητώς από την υποχρέωση αυτή μόνο τον εκκαθαριστή της κληρονομίας.

Κατά τη μειοψηφήσασα γνώμη των Νομικών Συμβούλων Πασχ. Κισσούδη, Γρ. Κρόμπα και Κρ. Μανώλη (ψήφοι τρεις), ο κηδεμόνας της σχολάζουσας κληρονομίας απολαμβάνει (για την ταυτότητα του νομικού λόγου) της απαλλαγής από την υποχρέωση προσκόμισης αποδεικτικού ενημερότητας, που έχει κατ` άρθρο 3, περ. 4 της υπ` αριθ. 1013368/6976/0016/4.2.1999 αποφάσεως του Υπουργού Οικονομικών, ο εκκαθαριστής κληρονομίας, μόνον όταν ο κηδεμόνας κάνει αποδεδειγμένως πράξεις εκκαθαρίσεως της σχολάζουσας κληρονομίας.

Η. Κατόπιν τούτων, το Νομικό Συμβούλιο του Κράτους εγνωμοδότησεν, ομοφώνως μεν, ότι δεν απαιτείται η προσκόμιση αποδεικτικού ενημερότητας ούτε από τον οικοπεδούχο, ούτε από τον εργολάβο (και περαιτέρω από τον κηδεμόνα της σχολάζουσας κληρονομίας αυτού), στην περίπτωση που ο οικοπεδούχος μεταβιβάζει στον εργολάβο (ή στη σχολάζουσα κληρονομία του) τα συμφωνημένα ποσοστά του οικοπέδου μετά των οριζοντίων ιδιοκτησιών που αντιστοιχούν σ` αυτά, σ` εξόφληση του συμφωνηθέντος εργολαβικού ανταλλάγματος, κατά πλειοψηφία δε, ότι ο κηδεμόνας σχολάζουσας κληρονομίας υποχρεούται να προσκομίζει αποδεικτικό ενημερότητας για όλες τις πράξεις και συναλλαγές που αναφέρονται στο άρθρο 1 της υπ` αριθ. 1013368/6976/0016/4.2.1999 αποφάσεως του Υπουργού Οικονομικών.