YΠOIK 1104021/615/B0013 Π.Θ./ΠOΛ. 1010/9.1.1998

κοινοποίηση γνωμοδότησης

Σας κοινοποιούμε την με αρ. 588/97 Γνωμοδότηση της Νομικής Δ/νσης του Υπουργείου μας, που έγινε αποδεκτή από τον Υπουργό Oικονομικών και παρακαλούμε για τη συμμόρφωσή σας, με το περιεχόμενό της.

Με τη γνωμοδότηση αυτή έγινε δεκτό ότι η θεώρηση βιβλίων από το διαχειριστή της υπό σύσταση A.E. η υπαγωγή στον αναπτυξιακό νόμο κλπ. δεν προσδιορίζουν την ύπαρξη λειτουργούσας επιχείρησης αλλά μόνο προπαρασκευαστικές ενέργειες για τη σύσταση της ανώνυμης εταιρείας και η περίπτωση αυτή κατά τη μετατροπή σε ανώνυμη εταιρεία και την εισφορά ακινήτου δεν μπορεί να υπαχθεί στις απαλλακτικές διατάξεις του N.Δ. 1297/72.

TO NOMIKO ΣYMBOYΛIO TOY KPATOYΣ ------------------------------- Αριθ. Γνωμοδοτήσεως: 588/97 -------------------------- Δ` Τμήμα -------- Συνεδρίαση της 25.9.1997

Περίληψη Ερωτήματος: Εφαρμογή διατάξεων N.Δ. 1297/72 "Περί παροχής φορολογικών κινήτρων διά την συγχώνευσιν ή μετατροπήν επιχειρήσεων προς δημιουργίαν μεγάλων οικονομικών μονάδων".

Επί του παραπάνω ερωτήματος το Νομικό Συμβούλιο του κράτους εγνωμοδότησε ως εξής:

I. Με το υπ` αριθ. πρωτ. 1057082/392/B0013/28.5.97 έγγραφο του Υπ. Oικ/κών δίδεται το εξής ιστορικό:

O Γ. κωνσταντόπουλος με συμβόλαια των ετών 1989 και 1990 αγόρασε διάφορα οικοπεδικά τμήματα συνολικής εκτάσεως 4159,4 τ.μ. με σκοπό την ενέργεση ξενοδοχείου επιπλωμένων δωματίων A` Τάξεως. Προς τούτο έλαβε τη σχετική άδεια από τον E.O.T. την 25.7.1991 και την οικοδομική άδεια την 29.7.1994. Περαιτέρω έχει κινήσει την διαδικασία συστάσεως ανωνύμου εταιρείας με την επωνυμία "A.E. ΓEΩPΓ. ΣTYΛ. KΩNΣTANTOΠOYΛOΣ" για την εκμετάλευση του ξενοδοχείου, στην οποία θα εισφέρει το παραπάνω ακίνητο. Προς τούτο έχει επιτύχει την υπαγωγή της εταιρείας στις ευνοϊκές διατάξεις του αναπτυξιακού νόμου 1892/90 και έχει θεωρήσει βιβλία B` κατηγορίας του κώδικα Βιβλίων και Στοιχείων (άρθρο 10 παρ. 2 Π.Δ. 180/1992) για τις ανάγκες λειτουργίας της υπό σύσταση εταιρείας. Εζήτησε δε από την αρμόδια φορολογική αρχή κατ` εφαρμογή των εν θέματι διατάξεων την απαλλαγή από τον αναλογούντα Φ.M.A. για την εισφορά του ακινήτου στη συνιστώμενη εταιρεία. κατόπιν τούτων η υπηρεσία εζήτησε γνωμοδότηση του N.Σ.K. για την υπαγωγή ή μη της εν λόγω περιπτώσεως στις διατάξεις του N.Δ. 1297/72.

II. Στο άρθρο 1 του N.Δ. 1297/1972 ορίζεται ότι: "Αι διατάξεις του παρόντος εφαρμόζονται επί συγχωνεύσεως ή μετατροπής επιχειρήσεων, οιασδήποτε μορφής, εις ανώνυμον εταιρείαν ή προς τον σκοπόν ιδρύσεως ανωνύμου εταιρείας, ως και επί συγχωνεύσεως ή μετατροπής επιχειρήσεων, οιασδήποτε μορφής, εφ` όσον εν αυταίς δεν περιλαμβάνεται ανώνυμος εταιρεία, εις εταιρείαν περιωρισμένης ευθύνης ή προς τον σκοπόν ιδρύσεως εταιρείας περιωρισμένης ευθύνης". Επίσης στο άρθρο 3 του ίδιου N.Δ. ορίζεται ότι: "H κατά το άρθρ. 1 του παρόντος σύμβασις περί συγχωνεύσεως ή μετατροπής, η εισφορά και μεταβίβασις των περιουσιακών στοιχείων των συγχωνευομένων ή μετατρεπομένων επιχειρήσεων, πάσα σχετική πράξις ή συμφωνία αφορώσα την εισφοράν ή μεταβίβασιν στοιχείων ενεργητικού ή παθητικού ή άλλων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, ως και παντός εμπραγμάτου δικαιώματος, αι αποφάσεις των κατά νόμον οργάνων των συγχωνευομένων ή μετατρεπομένων εταιρειών και πάσα άλλη συμφωνία ή πράξις απαιτουμένη διά την συγχώνευσιν ή μετατροπήν ή την σύστασιν της νέας εταιρείας, ή δημοσίευσις αυτών εν των Δελτίω Ανωνύμων Εταιρειών της Εφημερίδος της Kυβερνήσεως και η μεταγραφή των σχετικών πράξεων απαλλάσσονται παντός φόρου, τέλους χαρτοσήμου, ή οιουδήποτε ετέρου τέλους υπέρ του Δημοσίου, ως και εισφοράς ή δικαιώματος υπέρ οιουδήποτε τρίτου. "Προκειμένου περί ακινήτων ανηκόντων και χρησιμοποιουμένων από την συγχωνευομένην ή μετατρεπομένην επιχείρησιν και εισφερομένων εις την συγχωνεύουσαν ή την συνιστωμένων εταιρείαν, η απαλλαγή από του φόρου μεταβιβάσεως χωρεί υπό την προϋπόθεσιν ότι τα εισφερόμενα ακίνητα θα χρησιμοποιηθούν διά τας ανάγκας της συγχωνευούσης ή της συνιστωμένης εταιρείας τουλάχιστον επί μίαν πενταετίαν από της συγχωνεύσεως ή μετατροπής.

H ανωτέρω απαλλαγή από του φόρου μεταβιβάσεως ακινήτων περιλαμβάνει και την περίπτωσιν καθ` ήν το εισφερόμενον εις την συγχωνεύουσαν ή την συνιστωμένων εταιρείαν ακίνητον, είχεν εισφερθή κατά χρήσιν εις την συγχωνευομένων ή μετατρεπομένην εταιρείαν και αποδεδειγμένως είχε χρησιμοποιηθή διά τας ανάγκας αυτής επί μίαν πενταετίαν προ της συγχωνεύσεως ή της μετατροπής αυτής, υπό την προϋπόθεσιν ότι θα χρησιμοποιηθή διά τας ανάγκας της συγχωνευούσης ή της συνιστωμένης εταιρείας τουλάχιστον επί μίαν πενταετίαν από της συγχωνεύσεως ή μετατροπής".

III. Το Συμβούλιο της Επικρατείας με πάγια νομολογία (3201/92, 78/95, 1548/95, 15/97) έχει κρίνει ότι από τις αναφερόμενες παραπάνω διατάξεις προκύπτει ότι η απαλλαγή από το φόρο μεταβιβάσεως ακινήτου που εισφέρεται σε ανώνυμη εταιρεία τελεί μεταξύ άλλων, υπό την προϋπόθεση ότι η ανώνυμη εταιρεία προήλθε από μετατροπή (ή συγχώνευση) επιχείρησης, δηλαδή συγκροτημένης οικονομικής μονάδας η οποία λειτουργούσε κατά το χρόνο της μετατροπής ή συγχωνεύσεως και ότι το εισφερόμενο ακίνητο εχρησιμοποιείτο κατά τον χρόνο αυτόν ως πάγιο στοιχείο της συγχωνευομένης ή μετατρεπομένης επιχειρήσεως.

Εξάλλου, ως λειτουργία της τελευταίας αυτής επιχειρήσεως, δεν μπορεί να θεωρηθεί μόνο η διενέργεια προπαρασκευαστικών πράξεων ενόψη της συστάσεώς της ανώνυμης εταιρίας ή των επενδύσεων στις οποίες η εταιρία αυτή πρόκειται να προβεί. H άποψη αυτή είναι ορθή και στηρίζεται απόλυτα τόσο στο γράμμα όσο και στο πνεύμα των διατάξεων του N.Δ. 1297/72 που είναι ο περιορισμός του κατακερματισμού των υπαρχουσών οικονομικών δυνάμεων, λειτουργουσών με οποιαδήποτε επιχειρηματική μορφή, διά την ενθαρρύνσεως δημιουργίας μεγάλων οικονομικών μονάδων.

IV. Στη συγκεκριμένη περίπτωση από το διδόμενο ιστορικό προκύπτει ότι δεν υπήρχε επιχείρηση λειτουργούσα υπό οποιαδήποτε μορφή (ατομική ή εταιρική) η οποία να είχε χρησιμοποιήσει το ακίνητο για τις ανάγκες της ως πάγιο στοιχείο. Oι αναφερόμενες πράξεις (άδεια E.O.T., άδεια οικοδομής, θεώρηση βιβλίων, υπαγωγή στον αναπτυξιακό νόμο) μόνον ως προπαρασκευαστικές ενέργειες για την σύσταση της ανώνυμης εταιρείας μπορούν να χαρακτηριστούν.

V. κατόπιν τούτων σύμφωνα με την ομόφωνη γνώμη του Δ` Τμήματος του N.Σ.K. στο τιθέμενο ερώτημα πρέπει να δοθεί η απάντηση ότι η συγκεκριμένη υπόθεση δεν μπορεί να υπαχθεί στις απαλλακτικές διατάξεις του N.Δ. 1297/1972