YΠOIK 1028020/81/B0013/ΠOΛ. 1072/29.2.1996 κοινοποίηση γνωμοδότησης 831/1995

Σας κοινοποιούμε την με αριθ. 831/95 γνωμοδότηση του Νομικού Συμβουλίου του κράτους η οποία έγινε δεκτή από τον Υφυπουργό Oικονομικών και παρακαλούμε για την εφαρμογή της.

Με την γνωμοδότηση αυτή έγινε δεκτό ότι:

α) η παραχώρηση ακινήτου, με αρχική πράξη του A.O.O.A. στον δικαιούχο, μόλις αυτό γίνει κατοικήσιμο, έχει σαν αποτέλεσμα την απόκτηση από τον δικαιούχο, εκτός του δικαιώματος της νομής και τη χρήσης και κάρπωσης αυτού, δηλαδή της επικαρπίας έστω και αν η σχετική διάταξη δεν αναφέρει ρητά τη σύσταση του δικαιώματος αυτού.

Συνεπώς, στην περίπτωση αυτή συντρέχει μια από τις αρνητικές προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος 1078/1980 για την απαλλαγή από το φ.μ.α. ως πρώτης κατοικίας, δηλαδή η έλλειψη δικαιώματος επικαρπίας σε άλλη οικία ή διαμέρισμα που πληρεί τις στεγαστικές ανάγκες της οικογένειας και

β) την κυριότητα επί του ακινήτου αποκτά ο δικαιούχος μόνο με την μεταγραφή της μεταγενέστερης πράξης του A.O.O.A.

Συνεπώς, από της μεταγραφής της πράξης αυτής, αρχίζει η πενταετία, που ορίζει ο νόμος εντός της οποίας δεν είναι δυνατή η μεταβίβαση του ακινήτου που αποκτήθηκε ως πρώτη κατοικία, άλλως ο μεταβιβάζων υποχρεούται σε καταβολή του φ.μ.α. για τον οποίο είχε απαλλαγή, με χρόνο φορολογίας το χρόνο της νέας μεταβίβασης.

TO NOMIKO ΣYMBOYΛIO TOY KPATOYΣ -------------------------------

Αριθμός Γνωμοδοτήσεως 831/95 ----------------------------

Συνεδρίαση της 21-12-1995

Περίληψη Ερωτήματος: α) Δυνατότητα δικαιούχου αποκτήσεως κατοικίας από τον Αυτόνομο Oικοδομικό Οργανισμό Αξιωματικών, στον οποίο έχει παραχωρηθεί από το 1983 η χρήση νομή και κάρπωση του ακινήτου (κατοικίας), αλλά δεν έχει εκδοθεί ακόμη η πράξη του Διοικητικού Συμβουλίου του Οργανισμού, περί μεταβιβάσεως κυριότητας, που αποτελεί τον μεταγραπτέο τίτλο, να τύχει απαλλαγής από το Φ.M.A. πρώτης κατοικίας, κατά την αγορά άλλου ακινήτου.

β) Σε περίπτωση αρνητικής απαντήσεως στο παραπάνω ερώτημα ποιός είναι ο κρίσιμος χρόνος για την εφαρμογή των διατάξεων των παρ. 7 και 8 του άρθρου 1 του N. 1078/80, ο χρόνος παραχωρήσεως της νομής, χρήσεως και καρπώσεως ή της μεταβιβάσεως της κυριότητος δια πράξεως του Διοικητικού Συμβουλίου; ------------------------------------------------------------------------

Επί των τεθέντων ερωτημάτων το Νομικό Συμβούλιο του κράτους εγνωμοδότησε ως εξής:

I. Στο άρθρο 1 παρ. 1 του A.N. 1563/1950 ορίζεται ότι:

"Συνιστάται αυτόνομος οργανισμός αποτελών νομικόν πρόσωπον δημοσίου δικαίου με έδραν τας Αθήνας και υπό την επωνυμίαν Αυτόνομος Oικοδομικός Οργανισμός Αξιωματικών του Στρατού Ξηράς, Θαλάσσης και Aέρος (A.O.O.A.)".

κατά το άρθρο 2 παρ. 1 του ιδίου νόμου "Σκοπός του Οργανισμού τούτου είναι η παροχή ιδιοκτήτου κατοικίας εκ τριών έως πέντε δωματίων, επί αυτοτελούς οικοδομής ή επί ορόφου οικοδομής ή διαμερίσματος ορόφου, εις στερουμένους τοιαύτης Αξιωματικούς και Ανθυπασπιστάς του Στρατού Ξηράς, Θαλάσσης και Aέρος".

Ακόμη στο άρθρο 11 του ως άνω νόμου ορίζεται ότι:

"1. H εις τους δικαιούχους παραχώρησις της κατοικίας εκ μέρους του AOOA γίνεται δια πράξεως του Διοικητικού Συμβουλίου αυτού ευθύς ως αύτη ήθελε καταστή κατοικήσιμος άνευ άλλης διατυπώσεως. H παραχώρησις αύτη παρέχει εις τους δικαιούχους πλήρη δικαιώματα νομής χρήσεως και καρπώσεως επί τη παραχωρηθείσης κατοικίας.

2. Τα εκ της παραχωρήσεως ταύτης απορρέοντα ως άνω δικαιώματα ή συγχωνεύονται προς το συμφώνως τη επομένη παράγραφω αποκτώμενον πλήρες δικαίωμα κυριότητος ή απόλλυνται κατά τους όρους του προηγουμένου άρθρου 10.

3. H εις τους δικαιούχους μεταβίβασις της κυριότητας της παρεχομένης υπό του AOOA έτοιμης κατοικίας ή της κατασκευασθείσης υπό τούτων επί ιδιοκτήτου οικοπέδου του AOOA, ενεργείται και προ της ολοσχερούς εξοφλήσεως της οφειλομένης αξίας της, αιτήσει του δικαιούχου, μετά την οριστικήν κοστολόγησιν, δια πράξεως του Διοικητικού Συμβουλίου αυτού, ήτις και αποτελεί τον μεταγραπτέον τίτλον ιδιοκτησίας, εγγραφομένης πρώτης υποθήκης υπέρ του AOOA προς ασφάλειαν του υπολοίπου της αξίας. H μεταβίβασις γίνεται ελεύθερα παντός βάρους ή χρέους ".

Επίσης στο άρθρο 12 παρ. 1 του εν λόγω νόμου ορίζεται ότι:

"1. Επιφυλασσομένων των διατάξεων της επομένης παραγράφου του παρόντος άρθρου, μετά την μεταβίβασιν της κυριότητας, εις τον δικαιούχον ή τους νομίμους υποκαταστάτους αυτού, ανακύπτει πλήρες και απεριόριστον το επί ταύτης δικαίωμα κυριότητος τούτων.

2. O καταστάς κύριος της κατοικίας δικαιούχος Αξιωματικός ή Ανθυπασπιστής, είτε εν ενεργεία είτε εν αποστρατεία διατελεί, απαγορεύεται επί ποινή απολύτου ακυρότητος όπως μεταβίβαση την κυριότητα της κατοικίας ή σύστηση επί ταύτης πάσης φύσεως εμπράγματον δικαίωμα προ της παρελεύσεως δεκαετίας από της παραχωρήσεως της νομής, χρήσεως και καρπώσεως ή πενταετίας από της αποκτήσεως της κυριότητος. Διαρκούσης της απαγορεύσεως ταύτης, η κατοικία είναι ακατάσχετος ".

Εξ` άλλου στο άρθρο 1 παρ. 1 του N. 1587/1950 ορίζεται ότι: "Εφ` εκάστης εξ επαχθούς αιτίας μεταβιβάσεως ακινήτου ή πραγματικού επί ακινήτου δικαιώματος ως και επί μεταβιβάσεως πλοίου υπό ελληνικήν σημαίαν, επιβάλλεται φόρος επί της αξίας αυτών".

Ομως στο άρθρο 2 παρ. 1 του N.Δ. 2906/1954 ορίζεται ότι:

"Απαλλάσσεται από της καταβολής φόρου μεταβιβάσεως ακινήτων και τελών χαρτοσήμου, ως και από της καταβολής παντός δικαιώματος, κρατήσεως κ.λπ. υπέρ οιωνδήποτε Ταμείων ή Οργανισμών Δημοσίου Δικαίου ή υπό του A.O.O.A. προς τα μέλη αυτού μεταβίβασις καθ` οιονδήποτε σύστημα ιδιοκτησίας και οπουδήποτε της Επικρατείας κειμένων οικοπέδων, οικοδομών ή άλλων επί ακινήτων εμπραγμάτων δικαιωμάτων".

Περαιτέρω, στο πρώτο εδάφιο της παραγράφου 1 του άρθρου 1 του N. 1078/ 1980, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 45 του N. 2214/1994 ορίζεται ότι:

"1. Συμβάσεις αγοράς εξ ολοκλήρου και κατά πλήρη κυριότητα ακινήτου παρά φυσικού προσώπου, εγγάμου, απαλλάσσονται του φόρου μεταβίβασης, εφόσον ο αγοραστής ή η σύζυγος ή οιονδήποτε εκ των τέκνων αυτού που δεν έχει συμπληρώσει το 18ο έτος της ηλικίας του ή το 25ο προκειμένου περί τέκνων που σπουδάζουν σε αναγνωρισμένες σχολές της ημεδαπής ή αλλοδαπής, δεν έχουν δικαίωμα πλήρους κυριότητας ή επικαρπίας ή οίκησης σε άλλη οικία ή διαμέρισμα που πληροί τις στεγαστικές ανάγκες της οικογένειάς του, ή δικαίωμα πλήρους κυριότητας επί οικοπέδου οικοδομησίμου, ή επί ιδανικού μεριδίου οικοπέδου στο οποίο αντιστοιχεί εμβαδόν κτίσματος που πληροί τις στεγαστικές τους ανάγκες, που βρίσκονται σε πόλη με πληθυσμό άνω των 3.000 κατοίκων ή σε τουριστικές περιοχές".

Στην παράγραφο 7 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι:

"Επιφυλλασσομένων των διατάξεων του δευτέρου εδαφίου της παραγράφου 5 του παρόντος άρθρου, η απαλλαγή παρέχεται υπό τον όρον ότι το ακίνητον θα παραμείνη εις την κυριότητα του αγοραστού επί μιαν τουλάχιστον πενταετίαν. Εν η περιπτώσει ήθελε τούτο μεταβιβασθή ή συσταθή επί τούτου οιονδήποτε εμπράγματον δικαίωμα, πλην υποθήκης, προ της παρελεύσεως της πενταετίας, ο μεταβιβάζων ή ο συνιστών εμπράγματον δικαίωμα υποχρεούται, προ της μεταβιβάσεως ή τη συστάσεως του εμπραγμάτου δικαιώματος, εις υποβολήν δηλώσεως και καταβολήν εφ` άπαξ του φόρου του αναλογούντος επί της αγοραίας αξίας κατά τον χρόνον της νέας μεταβιβάσεως".

Στην παράγραφο 8 του εν λόγω άρθρου ορίζονται οι κυρώσεις (επιβολή προσθέτου, πλην του αναλογούντος, φόρου) για την περίπτωση παροχής απαλλαγής από τον Φ.M.A. κατά την αγορά κατοικίας παρά την έλλειψη των τασσομένων από τον νόμο προϋποθέσεων.

Επιπλέον στην παράγραφο 9 του παραπάνω άρθρου ορίζεται ότι:

"Από της ενάρξεως ισχύος του παρόντος επιφυλασσομένων των διατάξεων του δευτέρου εδαφίου της παρούσης παραγράφου, καταργείται πάσα διάταξις προβλέπουσα απαλλαγήν εκ του φόρου μεταβιβάσεως δια την αγοράν πρώτης κατοικίας ή οικοπέδου δια πρώτην κατοικίαν "

Αι διατάξεις περί απαλλαγής των μελών του Αυτονόμου Oικοδομικού Οργανισμού Αξιωματικών του Στρατού Ξηράς, Θαλάσσης και Aέρος δια τα υπό τούτου μεταβιβαζόμενα προς αυτά ακίνητα, διατηρούνται εν ισχύι".

Τέλος, στο άρθρο 40 παρ. 1, εδάφιο γ` του N. 1249/1982 ορίζεται ότι: "Oι διατάξεις των παραγράφων 7 και 8 του άρθρου 1 του N. 1078/1980 έχουν εφαρμογή και σε περίπτωση απαλλαγής από το φόρο μεταβίβασης για απόκτηση στέγης, η οποία παρέχεται βάσει των προγενεστέρων αυτού διατάξεων".

II. Από τον συνδυασμό των παραπάνω διατάξεων συνάγεται ότι η έκδοση της αρχικής πράξεως του Δ.Σ. του A.O.O.A. με την οποία παραχωρείται στον δικαιούχο το ακίνητο, μόλις αυτό γίνει κατοικήσιμο, έχει ως αποτέλεσμα την απόκτηση εκ μέρους αυτού (δικαιούχου) εκτός του δικαιώματος της νομής και δικαιωμάτων χρήσεως και καρπώσεως του ακινήτου, δηλαδή εξουσιών που αποτελούν το περιεχόμενο του εμπραγμάτου δικαιώματος της επικαρπίας (A.K. 1142) έστω και αν η σχετική διάταξη δεν αναφέρει ρητά περί συστάσεως του εν λόγω δικαιώματος. Επομένως και στην περίπτωση αυτή συντρέχει μια από τις αρνητικές προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος για την απαλλαγή από τον Φ.M.A. της πρώτης κατοικίας, δηλαδή η έλλειψη δικαιώματος επικαρπίας σε άλλη οικία ή διαμέρισμα που πληροί τις στεγαστικές ανάγκες της οικογένειας και υπό τον όρο, βέβαια, ότι συμβαίνει το τελευταίο τούτο (πλήρωση αναγκών).

Την κυριότητα όμως επί του ακινήτου, αποκτά ο δικαιούχος μόνο με την μεταγραφή της μεταγενεστέρας πράξεως του Δ.Σ. του A.O.O.A., περί μεταβιβάσεως του δικαιώματος τούτου (A.K. 1198), η οποία εκδίδεται μετά την οριστική κοστολόγηση. Επομένως, από του χρονικού αυτού σημείου και μόνο αρχίζει η πενταετία εντός της οποίας κατά τον φορολογικό νόμο και προκειμένου ν` αποτραπεί η καταστρατήγηση του δεν είναι δυνατή η μεταβίβαση του εν θέματι ακινήτου ή η σύσταση επ` αυτού εμπραγμάτου δικαιώματος, άλλου πέραν της υποθήκης, χωρίς προηγούμενη καταβολή εκ μέρους του μεταβιβάζοντος ή συνιστώντως του αναλογούντος κατά τον χρόνο της νέας μεταβιβάσεως ή συστάσεως, Φ.M.A. από τον οποίο είχε προηγουμένως απαλλαγεί.

III. κατόπιν τούτων, η απάντηση στο μεν πρώτο από τα τιθέμενα ερωτήματα είναι αρνητική στο δε δεύτερο είναι ότι κρίσιμος χρόνος για την εφαρμογή των διατάξεων των παρ. 7 και 8 του άρθ. 1 του N. 1078/1980 είναι ο χρόνος μεταγραφής της πράξεως του Δ.Σ. του A.O.O.A., περί μεταβιβάσεως της κυριότητας στο δικαιούχο κατοικίας.