Αριθμός 2811/2012

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Β΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του την 1η Φεβρουαρίου 2012 με την εξής σύνθεση: Φ. Αρναούτογλου, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, Α.-Γ. Βώρος, Ε. Νίκα, Β. Καλαντζή, Εμμ. Κουσιουρής, Σύμβουλοι, Κ. Λαζαράκη, Ι. Δημητρακόπουλος, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ι. Μητροτάσιος, Γραμματέας του Β΄ Τμήματος.

Για να δικάσει την από 24 Νοεμβρίου 2005 αίτηση: της Ανώνυμης Ναυτιλιακής Εταιρείας με την επωνυμία «ΧΕΛΛΕΝΙΚ ΣΗΓΟΥΕΙΣ ΑΝΩΝΥΜΗ ΝΑΥΤΙΛΙΑΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ», με την προηγούμενη επωνυμία «ΕΛΛΑΣ ΦΛΑΙΝΓΚ ΝΤΟΛΦΙΝΣ ΑΝΕ», που εδρεύει στον Πειραιά (Ακτή Κονδύλη και Αιτωλικού αρ. 2), η οποία παρέστη με το δικηγόρο Χρίστο Πολίτη (Α.Μ. 2740), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,

κατά των :

1) Υπουργού Οικονομίας και Οικονομικών,

2) Υπουργού Ανάπτυξης και

3) Επιτροπής Ανταγωνισμού, οι οποίοι παρέστησαν με τη Χρυσούλα Τσιαβού, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους,

Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα εταιρεία επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ. 2861/2005 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Κ. Λαζαράκη.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο της αναιρεσείουσας εταιρείας, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και την αντιπρόσωπο των Υπουργών και της Επιτροπής Ανταγωνισμού, η οποία ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

Σκέφθηκε κατά το Νόμο

1. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης έχουν καταβληθεί τέλη (849204/2005 γραμμάτιο) και παράβολο (939134-5, 1163569, 1325103, 1533522/2005 ειδικά γραμμάτια παραβόλου Α σειράς).

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η αναίρεση της 3240/2003, καθώς και της 2861/2005 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία, κατά μερική αποδοχή προσφυγής της «ΕΛΛΑΣ ΦΛΑΙΝΓΚ ΝΤΟΛΦΙΝΣ ΑΝΕ» (ήδη αναιρεσείουσας, βλ. ανακοίνωση σχετικής καταχώρισης στο ΦΕΚ τ. ΑΕ & ΕΠΕ 8360/28-7-2005) μεταρρυθμίσθηκε η 210/ΙΙΙ/2002 απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού και περιορίσθηκαν πρόστιμα που είχαν επιβληθεί με αυτήν στην αναιρεσείουσα για παραβάσεις των άρθρων 4β και 4ε παρ. 1 του ν. 703/1977 (Α’ 278), σε 900.000 ευρώ.

3. Επειδή, από τους αναιρεσιβλήτους νομιμοποιείται παθητικώς το Δημόσιο, εκπροσωπούμενο από τον -παραστάντα και ενώπιον του Διοικητικού ΕφετείουΥπουργό Οικονομικών. Αντιθέτως, η κρινόμενη αίτηση είναι παθητικώς ανομιμοποίητη καθ’ ο μέρος στρέφεται κατά της Επιτροπής Ανταγωνισμού, η οποία, όπως έκρινε και το δικάσαν δικαστήριο, δεν είχε την ιδιότητα του διαδίκου, στερούμενη νομικής προσωπικότητας κατά την έκδοση της επίδικης πράξης (πρβλ. ΣΕ 1852/2009 Ολ., 3262/2011 7μ. κ.ά.). Εξάλλου, με την αίτηση αυτή απαραδέκτως προσβάλλεται αυτοτελώς η προδικαστική 3240/2003 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, η οποία δεν περιέχει οριστικές διατάξεις αλλά ενσωματώθηκε στην προσβαλλόμενη 2861/2005 απόφαση. Κατά τα λοιπά, η κρινόμενη αίτηση, όπως παραδεκτώς συμπληρώθηκε με το από 7-4-2010 δικόγραφο πρόσθετων λόγων, ασκείται παραδεκτώς και είναι εξεταστέα κατ’ ουσίαν.

4. Επειδή, η παρ. 14 του άρθρου 8 του ν. 703/1977, όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 4 παρ.1 του ν. 2296/1995 (Α’ 43), όριζε ότι «Κατά την ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού συζήτηση επί των αιτήσεων και των καταγγελιών, που υποβάλλονται σύμφωνα με τον παρόντα νόμο, μπορούν να παρίστανται αυτοπροσώπως ή μετά ή δια πληρεξουσίου δικηγόρου αυτοί που υπέβαλαν αίτηση ή καταγγελία, οι οποίοι καλούνται προς τούτο τριάντα (30) ημέρες πριν από τη συζήτηση, καθώς και οι επιχειρήσεις και ενώσεις επιχειρήσεων κατά των οποίων κινήθηκε η ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού διαδικασία, οι οποίες καλούνται προς τούτο τριάντα (30) ημέρες πριν τη συζήτηση. …». Περαιτέρω, η 963/2001 κοινή απόφαση των Υπουργών Εσωτερικών, Δημόσιας Διοίκησης και Αποκέντρωσης, Οικονομικών και Ανάπτυξης (Β΄361), που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 8 παρ. 10 του ν. 703/1977, όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 1 παρ. 12 του ν. 2837/2000 (Α’ 178), και αποτελούσε κατά τον κρίσιμο χρόνο τον «Κανονισμό Λειτουργίας και Διαχείρισης της Επιτροπής Ανταγωνισμού» (ΣΕ 1297-1300/2011 Ολ.), όριζε, στο άρθρο 10 ότι

«1. …

2. Ο Γραμματέας της Επιτροπής … κλητεύει τα μέρη στη συνεδρίαση κατά την οποία θα συζητηθεί η υπόθεσή τους.

3. Η κλήτευση είναι έγγραφη και επιδίδεται στα μέρη εντός της προθεσμίας του άρθρου 8 παρ. 14 του ν. 703/1977, …»,

στο άρθρο 16 ότι

«1. Τα στοιχεία που συλλέγει η Γραμματεία κατά τη διερεύνηση υπόθεσης αποτελούν τμήμα του φακέλου της υπόθεσης.

2. …

3. Τα μέρη μετά την ολοκλήρωση της εισήγησης έχουν πρόσβαση στα μη απόρρητα στοιχεία του φακέλου, περιλαμβανομένων και εκείνων της παρ. 2 …»,

στο άρθρο 17 ότι

«1. …

2. Η συζήτηση κάθε υπόθεσης αρχίζει με την εκφώνησή της.

3. Μετά την εκφώνηση το λόγο λαμβάνει ο Γενικός Εισηγητής, ο οποίος … αναπτύσσει συνοπτικά την εισήγησή του. Η εισήγηση περιλαμβάνει έκθεση των πραγματικών περιστατικών της υπόθεσης, νομική εκτίμηση και προτάσεις. …

4. Μετά την κατά την παρ.3 εισήγηση τα μέρη λαμβάνουν το λόγο με τη σειρά που ορίζει ο Πρόεδρος. Το μέρος κατά του οποίου κινήθηκε η ενώπιον της Επιτροπής Ανταγωνισμού διαδικασία δικαιούται να λάβει τελευταίο το λόγο. …»,

στο άρθρο 20 ότι

«Με αίτηση των μερών ο Πρόεδρος μπορεί να χορηγήσει προθεσμία για την υποβολή υπομνημάτων, …»,

στο δε άρθρο 22 ότι

«1. …

2. Η απόφαση της Επιτροπής εκδίδεται μετά από διάσκεψη, η οποία λαμβάνει χώρα σε συνεδρίαση που απέχει εύλογο χρονικό διάστημα και κατά το δυνατόν όχι μεγαλύτερο των δεκαπέντε (15) ημερών από τη συνεδρίαση κατά την οποία περατώθηκε η συζήτηση της υπόθεσης. … ».

5. Επειδή, εν προκειμένω, το δικάσαν διοικητικό εφετείο δέχθηκε ότι η αναιρεσείουσα «σύμφωνα με τα άρθρα 17 και 20 του πιο πάνω Κανονισμού, είχε τη δυνατότητα, πριν να εκδοθεί η σε βάρος της εκτελεστή διοικητική πράξη, να αναπτύξει προφορικά και γραπτά τις απόψεις της ενώπιον της Επιτροπής, δικαιώματα τα οποία, όπως προκύπτει από το σχετικό φάκελο, άσκησε στη συγκεκριμένη υπόθεση και, συνεπώς, με τον τρόπο αυτό, ικανοποιήθηκε η κατ’ άρθρο 20 παρ. 2 του Συντάγματος απαίτηση της προηγούμενης ακρόασης», απέρριψε δε ως αβάσιμο ισχυρισμό της ότι η Γραμματεία της Επιτροπής Ανταγωνισμού, που επελήφθη αυτεπαγγέλτως, προκειμένου να διαμορφώσει την εισήγησή της, παρέλειψε να την καλέσει προς παροχή εξηγήσεων, παρόλο που είχε περιλάβει στην εν λόγω εισήγηση και πρόταση επί των επιβλητέων προστίμων. Η κρίση αυτή είναι νόμιμη, αβασίμως δε πλήσσεται ως εκδοθείσα κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 20 παρ. 2 του Συντάγματος. Εξάλλου, ο ισχυρισμός ότι η πιο πάνω εισήγηση, δημοσιευθείσα στον τύπο, δημιούργησε, ως εκ του ύψους των προστίμων που πρότεινε, δυσμενείς εντυπώσεις σε επενδυτές και συναλλασσόμενους με την εταιρεία, καθώς και στην κοινή γνώμη, είναι απορριπτέος προεχόντως ως απαράδεκτος καθ’ όσον στηρίζεται σε πραγματικό που δεν προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη, δεν προβάλλεται δε ότι σχετικός ισχυρισμός είχε προταθεί ενώπιον του διοικητικού εφετείου και δεν εξετάσθηκε.

6. Επειδή, σύμφωνα με την παρ. 3 του άρθρου 5 του ν. 703/1977 (πριν από την αναρίθμησή του σε άρθρο 6 με το άρθρο 9 του ν. 3373/2005, Α’ 188), «αι διατάξεις του παρόντος νόμου εφαρμόζονται και επί επιχειρήσεων και ενώσεων επιχειρήσεων μεταφορών, εκτός αν, δια κοινών αποφάσεων … των Υπουργών Συντονισμού, Εμπορίου και Εμπορικής Ναυτιλίας δια τας θαλασσίας μεταφοράς, εκδιδομένων κατόπιν γνώμης της Επιτροπής Προστασίας του Ανταγωνισμού ήθελον εισαχθή ειδικαί ρυθμίσεις ή εξαιρέσεις από των διατάξεων του παρόντος επιβαλλόμεναι εκ της πολιτικής επί των μεταφορών».

7. Επειδή, το δικάσαν διοικητικό εφετείο απέρριψε ως αβάσιμο ισχυρισμό της προσφυγής περί μη εφαρμογής του ν. 703/1977 στην ακτοπλοΐα ως εκ του προβλεπόμενου, από διατάξεις λεπτομερούς νομοθετικού και κανονιστικού καθεστώτος, έντονου κρατικού παρεμβατισμού (προηγούμενη άδεια σκοπιμότητας από τον Υπουργό Εμπορικής Ναυτιλίας, δρομολόγηση κατόπιν απόφασης του Υ.Ε.Ν., μεταδρομολόγηση ή έκτακτη δρομολόγηση για έκτακτη ανάγκη με παρέμβαση της αρχής, καθορισμός τιμών και εκπτώσεων, χρόνου αργίας, σύνθεσης πληρώματος) κατά τρόπο ώστε να μην υφίσταται «αγορά» κατά το δίκαιο του ανταγωνισμού. Την κρίση του αυτή αιτιολόγησε με τη σκέψη ότι δεν εισάγεται εξαίρεση στο ν. 703/1977 ούτε εκδόθηκε σχετική κατ’ αρθρ. 5 παρ. 3 αυτού απόφαση για την εξαίρεση των επιχειρήσεων θαλάσσιων μεταφορών. Η κρίση αυτή αιτιολογείται νομίμως, καθ’ όσον με τη θέσπιση της πιο πάνω διάταξης, ο νομοθέτης, τελώντας σε γνώση και των περιοριστικών ρυθμίσεων που ίσχυαν στην ακτοπλοΐα, θέλησε να υπαγάγει κατ’ αρχήν τις επιχειρήσεις που δραστηριοποιούνται σ’ αυτήν στις ρυθμίσεις του ν. 703/1977, ως προς το υφιστάμενο μεταξύ τους πεδίο ανταγωνισμού, προέβλεψε δε την εισαγωγή ειδικών μόνο ρυθμίσεων ή εξαιρέσεων, η οποία και δεν έλαβε χώρα με την έκδοση σχετικής απόφασης. Συνεπώς, αβασίμως προβάλλεται ότι η αναιρεσιβαλλόμενη εσφαλμένως ερμήνευσε τις διατάξεις των άρθρων 4β και 4ε του ν. 703/1977, για το λόγο ότι η ελληνική ακτοπλοΐα διέπεται από καθεστώς οργάνωσης αγοράς (άρθρα 164-178 Κώδικα Δημοσίου Ναυτικού Δικαίου, ν.δ. 187/1973, καθώς και διατάξεις π.δ. 814/1974, 684/1976, 850/1978) που αποκλείει τον ανταγωνισμό, ώστε να μην απαιτείται έλεγχος συγκεντρώσεων, η δε απόφαση που προβλέπεται στο άρθρο 5 παρ. 3 του ν. 703/1977 δεν εκδόθηκε ως μη αναγκαία. Απαραδέκτως δε η αναιρεσείουσα πλήσσει ως σκέψεις της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης επιχειρήματα της Επιτροπής Ανταγωνισμού σχετικά με το πεδίο ανταγωνισμού μεταξύ των ακτοπλοϊκών επιχειρήσεων ως εκ των δυνατοτήτων τους για επενδύσεις σε σύγχρονα πλοία και, συνεπώς, ευκολότερη πρόσβαση σε άδειες σκοπιμότητας και δρομολογήσεις πλοίων, παροχή συνδυασμένων υπηρεσιών μεταφοράς και ολοκληρωμένων τουριστικών προγραμμάτων, παροχή εκπτώσεων και άσκηση πιέσεων σε πράκτορες με σκοπό την προώθηση εισιτηρίων μιας επιχείρησης.

8. Επειδή, το άρθρο 4 του ν. 703/1977, όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 2 παρ.1 του ν. 2296/1995, η δε περ. β της παρ. 2 τροποποιήθηκε με το άρθρο 11 παρ. 2 του ν. 2323/1995 (Α’ 145), όριζε ότι

«1. Η συγκέντρωση επιχειρήσεων δεν εμπίπτει καθαυτή στις απαγορεύσεις του άρθρου 1 παρ. 1 και του άρθρου 2 του παρόντος νόμου.

2. Συγκέντρωση πραγματοποιείται:

α) όταν συγχωνεύονται με κάθε τρόπο δύο ή περισσότερες προηγουμένως ανεξάρτητες επιχειρήσεις,

β) ένα ή περισσότερα πρόσωπα που ελέγχουν ήδη τουλάχιστον μία επιχείρηση, ή μία ή περισσότερες επιχειρήσεις, αποκτούν άμεσα ή έμμεσα τον έλεγχο του συνόλου ή τμημάτων μιας ή περισσότερων άλλων επιχειρήσεων.

3. Για την εφαρμογή του παρόντος νόμου, ο έλεγχος απορρέει από δικαιώματα, συμβάσεις ή άλλα μέσα, τα οποία είτε μεμονωμένα είτε από κοινού με άλλα και λαμβανομένων υπόψη των σχετικών πραγματικών ή νομικών συνθηκών, παρέχουν τη δυνατότητα καθοριστικής επίδρασης στη δραστηριότητα μιας επιχείρησης, και ιδίως από:

α) δικαιώματα κυριότητας ή επικαρπίας επί του συνόλου ή μέρους των περιουσιακών στοιχείων της επιχείρησης,

β) δικαιώματα ή συμβάσεις που παρέχουν δυνατότητα καθοριστικής επίδρασης στη σύνθεση, στις συσκέψεις ή στις αποφάσεις των οργάνων μιας επιχείρησης. …».

Το άρθρο 4β του ίδιου νόμου, όπως είχε αντικατασταθεί με το άρθρο 2 παρ. 3 του ν. 2296/1995, όριζε ότι

«1. Κάθε συγκέντρωση επιχειρήσεων πρέπει να γνωστοποιείται στην Επιτροπή Ανταγωνισμού μέσα σε δέκα (10) εργάσιμες ημέρες από τη σύναψη της συμφωνίας ή τη δημοσίευση της προσφοράς ή ανταλλαγής ή την απόκτηση συμμετοχής, που εξασφαλίζει τον έλεγχο της επιχείρησης όταν: (όπως οι περ. α’ και β’ αντικαταστάθηκαν με την παρ. 4 του άρθρου 1 του ν. 2837/2000, Α’ 178)

α. με τη συγκέντρωση αποκτάται ή αυξάνεται μερίδιο αγοράς των προϊόντων ή των υπηρεσιών, που αφορά η συγκέντρωση, όπως αυτό ορίζεται στο άρθρο 4στ, που αντιπροσωπεύει στην εθνική αγορά ή σε ένα σημαντικό, σε συνάρτηση με τα χαρακτηριστικά των προϊόντων ή των υπηρεσιών, τμήμα της, τουλάχιστον τριάντα πέντε τοις εκατό (35%) του συνολικού κύκλου εργασιών που πραγματοποιείται με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που θεωρούνται ομοειδή από τον καταναλωτή λόγω των ιδιοτήτων, της τιμής τους και της χρήσης για την οποία προορίζονται ή

β. ο συνολικός κύκλος εργασιών όλων των επιχειρήσεων που συμμετέχουν στη συγκέντρωση, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 4στ, ανέρχεται στην εθνική αγορά, τουλάχιστον σε εκατόν πενήντα εκατομμύρια (150.000.000) Ευρώ (Euro) και δύo τουλάχιστον από τις συμμετέχουσες επιχειρήσεις πραγματοποιούν, καθεμία χωριστά, συνολικό κύκλο εργασιών άνω των δεκαπέντε εκατομμυρίων (15.000.000) Ευρώ (Euro).

2. …

3. …

4. (όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 4 του άρθρου 9 του ν. 2741/1999, Α’ 199) Σε περίπτωση υπαίτιας παράβασης της υποχρέωσης προς γνωστοποίηση η Επιτροπή Ανταγωνισμού επιβάλλει στον καθένα από τους, κατά την παράγραφο 3 του παρόντος άρθρου, υπόχρεους προς γνωστοποίηση πρόστιμο ύψους τουλάχιστον πέντε εκατομμυρίων (5.000.000) δρχ. το οποίο δεν υπερβαίνει το επτά τοις εκατό (7%) του συνολικού κύκλου εργασιών, όπως αυτός ορίζεται στο άρθρο 4στ.

5. …».

Τέλος, το άρθρο 4ε του ίδιου νόμου που είχε προστεθεί ως άρθρο 4δ με το άρθρο 2 του ν. 1934/1991 και αντικατασταθεί με το άρθρο 4ε με την παρ. 6 του άρθρου 2 του ν. 2296/1995, τροποποιήθηκε δε με την παρ. 7 του άρθρου 9 του ν. 2741/1999, όριζε ότι

«1. Με την επιφύλαξη των διατάξεων των παραγράφων 2 και 3 … απαγορεύεται η πραγματοποίηση της συγκέντρωσης μέχρι την έκδοση μιας από τις αποφάσεις που προβλέπονται στο άρθρο 4δ παράγραφοι 2, 3, 4, 5, 6 και 7. Η παραπάνω απαγόρευση ισχύει και για τις συγκεντρώσεις που, ενώ έπρεπε, δεν γνωστοποιήθηκαν σύμφωνα με το άρθρο 4β παράγραφος 1. Σε περίπτωση υπαίτιας παράβασης της απαγόρευσης αυτής η Επιτροπή επιβάλλει στους κατά την παράγραφο 3 του άρθρου 4β υπόχρεους προς γνωστοποίηση πρόστιμο ύψους τουλάχιστον δέκα εκατομμυρίων (10.000.000) δρχ., το οποίο δεν υπερβαίνει το δεκαπέντε τοις εκατό (15%) του συνολικού κύκλου εργασιών, όπως αυτός ορίζεται στο άρθρο 4στ.

2. …».

9. Επειδή, εν προκειμένω, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά με την 3240/2003 προδικαστική απόφαση, καθώς και με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η ήδη αναιρεσείουσα προχώρησε κατά το διάστημα από 3-3-1999 έως 31-12-1999 σε σειρά εξαγορών πλοίων που εκτελούσαν πλόες στις ακτοπλοϊκές γραμμές, μαζί με τις άδειες σκοπιμότητας που τους είχε χορηγήσει το Υπουργείο Εμπορικής Ναυτιλίας (οι εν λόγω εξαγορές περιγράφονται ως προς το χρόνο υπογραφής των μνημονίων συμφωνίας, τις αντισυμβαλλόμενες επιχειρήσεις, το αντικείμενο, το χρόνο καταχώρισης των πράξεων μεταβίβασης στα οικεία νηολόγια, με μνεία ομοίως και του τρόπου εκμετάλλευσης του πλοίου που επακολούθησε). Οι παραπάνω μεταβιβάσεις πλοίων με τις άδειες σκοπιμότητας, πλοίων δρομολογημένων πριν από την ισχύ του π.δ. 684/1976, για τα οποία δεν απαιτείτο άδεια σκοπιμότητας, καθώς και δύο αδειών σκοπιμότητας, οι οποίες έλαβαν χώρα κατά το διάστημα αυτό (3/3 έως 31/12/1999), κρίθηκε από την Επιτροπή Ανταγωνισμού ότι συνιστούν συγκεντρώσεις εμπίπτουσες στο πεδίο εφαρμογής του ν. 703/1977. Ειδικότερα ότι, με βάση τις πλοιοκτησίες, η αναιρεσείουσα πραγματοποίησε στο χώρο της ακτοπλοΐας είκοσι συγκεντρώσεις επιχειρήσεων, θεωρώντας ότι από τις παραπάνω αγορές, όσες πραγματοποιήθηκαν κατά το άρθρο 4στ παρ. 3 εδαφ. β του ν. 703/1977 μεταξύ των ίδιων προσώπων ή επιχειρήσεων συνιστούσαν μία ενιαία συγκέντρωση που πραγματοποιήθηκε την ημερομηνία της τελευταίας πράξης, περιορίζοντας έτσι τις συγκεντρώσεις σε είκοσι συνολικά.

Οι συγκεντρώσεις αυτές αφορούσαν:

α) την απόκτηση 34 συμβατικών πλοίων επιβατηγών-οχηματαγωγών και 1 ταχύπλοου επιβατηγού, νέας τεχνολογίας τύπου καταμαράν και

β) την απόκτηση 2 αδειών σκοπιμότητας στην ευρύτερη ακτοπλοϊκή γραμμή Βόλου/Αγ. Κωνσταντίνου-Βορ. Σποράδων/Θεσσαλονίκης. Ακολούθως, η Επιτροπή Ανταγωνισμού θεώρησε ότι κάθε μία από τις προαναφερόμενες συγκεντρώσεις υπέκειτο υποχρεωτικά σε προηγούμενη γνωστοποίηση, δεδομένου ότι, κατά το χρόνο σύναψης κάθε συμφωνίας, καλυπτόταν η μία τουλάχιστον από τις δύο προϋποθέσεις που έθετε ο νόμος, αυτή του μεριδίου αγοράς, αφού σε κάθε περίπτωση η αναιρεσείουσα κατείχε μερίδια κατά πολύ υψηλότερα από αυτά που έθετε ο νόμος και μάλιστα το 100% των αγορών παροχής υπηρεσιών θαλάσσιας μεταφοράς με ταχύπλοα

α) μεταξύ Πειραιά ή Μαρίνας Ζέας και των λιμένων Αργοσαρωνικού, πλην Αίγινας και Αγκιστρίου,

β) μεταξύ Βόλου ή Αγ. Κωνσταντίνου ή Κύμης και των λιμένων Β. Σποράδων,

γ) μεταξύ Πειραιά ή Μαρίνας Ζέας και των λιμένων των Δυτικών Κυκλάδων. Τέλος, η Επιτροπή, με την ένδικη πράξη,

1) ως προς τις πραγματοποιηθείσες είκοσι συγκεντρώσεις, στις οποίες προχώρησε η αναιρεσείουσα χωρίς προηγούμενη γνωστοποίηση, κατά παράβαση του άρθρου 4β του ν. 703/1977, επέβαλε σε βάρος της, για κάθε μία απ’ αυτές, πρόστιμο 30.000 ευρώ και συνολικά, για την αιτία αυτή, πρόστιμο 600.000 Ευρώ,

2) για την πραγματοποίηση των συγκεντρώσεων αυτών πριν από την έκδοση απόφασης της Επιτροπής Ανταγωνισμού, κατά παράβαση του άρθρου 4ε παρ. 1 του ίδιου νόμου, πρόστιμο 60.000 ευρώ για κάθε μία από τις ανωτέρω είκοσι συγκεντρώσεις και συνολικά, για την αιτία αυτή, 1.200.000 ευρώ.

Το δικάσαν διοικητικό εφετείο έκρινε ότι

«το εν λειτουργία πλοίο, ο συνήθης τύπος οργάνωσης της εκμετάλλευσης του οποίου στην ελληνική ακτοπλοΐα ήταν, κατά τον κρίσιμο χρόνο και προγενέστερα, η “μονοκάραβη” ναυτιλιακή εταιρεία, συγκεντρώνει όλα τα χαρακτηριστικά, προκειμένου να χαρακτηριστεί ως επιχείρηση, δεδομένου ότι η εκμετάλλευσή του, με την παροχή υπηρεσιών στις θαλάσσιες μεταφορές, αποβλέπει στην επίτευξη οικονομικού σκοπού. Κατά συνέπεια, η αγορά πλοίου ναυτιλιακής επιχείρησης κατά πλήρη κυριότητα ή κατ’ ιδανικό μερίδιο, το οποίο είναι ναυτολογημένο με βάση το ισχύον νομικό καθεστώς και το οποίο αποτελεί τη μοναδική δραστηριότητα της πωλήτριας ναυτιλιακής επιχείρησης, σε συνδυασμό με την απόκτηση άδειας σκοπιμότητας για το συγκεκριμένο πλοίο, η οποία παρέχει στον κάτοχό της το δικαίωμα να δραστηριοποιηθεί στην ακτοπλοΐα με τη δρομολόγηση του μεταβιβαζόμενου πλοίου σε συγκεκριμένη ακτοπλοϊκή γραμμή, συνιστά πράξη συγκέντρωσης υπό την έννοια του άρθρου 4 παρ. 2 εδ. β του ν. 703/1977. Το συμπέρασμα τούτο δεν αναιρείται από το γεγονός ότι η μεταβίβαση της άδειας σκοπιμότητας στο νέο πλοιοκτήτη προϋποθέτει έγκριση της αρμόδιας αρχής και εν προκειμένω του Υπουργού Ναυτιλίας. Άλλωστε, όπως προκύπτει από τα μνημόνια συμφωνίας για την αγορά των πλοίων που υπέγραψαν οι συμβαλλόμενες εταιρίες, η αγορά περιελάμβανε και την άδεια σκοπιμότητας για κάθε πλοίο, η δε επανέκδοση της άδειας αυτής επ’ ονόματι της προσφεύγουσας ήταν καθαρά θέμα διαδικαστικό, αφού σ’ όλες τις περιπτώσεις η διοίκηση σε σύντομο χρονικό διάστημα παρέσχε την έγκρισή της για τη μεταβίβαση της άδειας σκοπιμότητας. Για τον ίδιο λόγο και η μεταβίβαση άδειας σκοπιμότητας συγκεκριμένης δρομολογιακής γραμμής από μία επιχείρηση ή φυσικό πρόσωπο που δραστηριοποιείται στην ακτοπλοΐα σε άλλη ναυτιλιακή εταιρεία πρέπει να θεωρηθεί ότι συνιστά πράξη συγκέντρωσης, αφού η άδεια αυτή, αντιστοιχεί σε επιχειρηματική δραστηριότητα και παρέχει την ευχέρεια στον κάτοχό της να προβεί στην εκμετάλλευση της συγκεκριμένης γραμμής, της οποίας μπορεί να προσδιοριστεί κύκλος εργασιών στην αγορά.

Επομένως, ο αντίθετος ισχυρισμός της προσφεύγουσας ότι

α) η μεταβίβαση πλοίου δεν συνιστά συγκέντρωση, αλλά μεταβίβαση μέσου προς άσκηση επιχείρησης και

β) η μεταβίβαση άδειας σκοπιμότητας μη σχετιζόμενη με τη δρομολόγηση συγκεκριμένου πλοίου δεν συνιστά και αυτή πράξη συγκέντρωσης, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος».

Εξάλλου, το διοικητικό εφετείο έκρινε ότι οι αποδοθείσες στην αναιρεσείουσα είκοσι συγκεντρώσεις επιχειρήσεων με την απόκτηση περιουσιακών στοιχείων (πλοίων και αδειών σκοπιμότητας) τρίτων ανεξάρτητων επιχειρήσεων πραγματοποιήθηκαν κατά το διάστημα από 3/3 έως 31/12/1999 χωρίς να έχουν γνωστοποιηθεί και χωρίς να έχει εκδοθεί μέχρι τις 8-3-2000 απόφαση της Επιτροπής Ανταγωνισμού, ως εκ τούτου, δε, έπρεπε να κριθούν σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 4 του ν. 703/1977, όπως αυτές τροποποιήθηκαν με το ν. 2837/2000, η συνδρομή των προϋποθέσεων του οποίου και ήταν εξεταστέα. Περαιτέρω, έκρινε ότι

«το μερίδιο αγοράς των υπηρεσιών που αφορούν οι ένδικες συγκεντρώσεις είτε προσδιορίζεται αθροιστικά, με το συνυπολογισμό δηλαδή περισσότερων της μιας συγκέντρωσης, είτε για ορισμένες απ’ αυτές προσδιορίζεται ασαφώς.

Για το λόγο αυτό το Δικαστήριο μη δυνάμενο να οδηγηθεί σε ασφαλή επί της ουσίας κρίση, κρίνει αναγκαίο να αναβάλει την οριστική επί της ουσίας κρίση του και να διατάξει, κατ΄ εφαρμογή των άρθρων 151 και 155 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, συμπλήρωση των αποδείξεων υποχρεώνοντας γι’ αυτό την Επιτροπή Ανταγωνισμού … να συντάξει έκθεση, με την οποία

α) να υπαγάγει τις ένδικες συγκεντρώσεις στις διατάξεις του ν. 2837/2000, προκειμένου να διαπιστώσει αν συντρέχουν οι προϋποθέσεις των διατάξεων του νόμου τούτου,

β) να προσδιορίσει το μερίδιο αγοράς αυτοτελώς για κάθε συγκέντρωση με βάση τις διατάξεις του νεώτερου αυτού νόμου (2837/2000), προκειμένου να διαπιστωθεί αν κάθε μία από τις κρινόμενες συγκεντρώσεις, χωριστά εξεταζόμενη, πληρούσε τις από το νόμο προϋποθέσεις, ώστε να δημιουργείται στην προσφεύγουσα η υποχρέωση της προηγούμενης γνωστοποίησης».

Σύμφωνα με την προδικαστική απόφαση, κατατέθηκε η από 17-6-2004 έκθεση της Επιτροπής Ανταγωνισμού. Με βάση τα συμπεράσματα της εν λόγω έκθεσης περί του ότι τα μερίδια αγοράς που αποκτήθηκαν ή αυξήθηκαν με κάθε συγκέντρωση, υπερέβαιναν το κατά νόμον απαιτούμενο (35%) στην εκάστοτε σχετική αγορά, το δικάσαν διοικητικό εφετείο κατέληξε στην κρίση ότι στοιχειοθετήθηκαν και οι δύο ομάδες παραβάσεων που καταλογίσθηκαν στην ήδη αναιρεσείουσα.

10. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση προβάλλεται ότι το διοικητικό εφετείο, κρίνοντας ότι οι ένδικες μεταβιβάσεις συνιστούσαν συγκεντρώσεις κατ’ άρθρο 4 παρ. 2 του ν. 703/1977, εσφαλμένως ερμήνευσε και πλημμελώς εφήρμοσε τη διάταξη αυτή. Ειδικότερα, προβάλλεται ότι η δρομολόγηση επιβατηγού πλοίου δεν εγκλείει περιουσιακή αξία που συμμεταβιβάζεται με το πλοίο, αφού η έγκριση αυτής εξαρτάται από τη διακριτική ευχέρεια της Διοίκησης και επαναλαμβάνεται ανά τακτά χρονικά διαστήματα. Ο ισχυρισμός, όμως, αυτός είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθ’ όσον οι ένδικες μεταβιβάσεις αφορούσαν σε δρομολογημένα πλοία, με τα οποία ασκούνταν επιχειρηματική οικονομική δραστηριότητα με κύκλο εργασιών στην αγορά (βλ. κωδικοποιημένη ανακοίνωση της Επιτροπής για θέματα δικαιοδοσίας βάσει του κανονισμού (EΚ) αριθ. 139/2004 για τον έλεγχο των συγκεντρώσεων μεταξύ επιχειρήσεων, C 95/2008, καθώς και τις προγενέστερες ανακοινώσεις της ίδιας σχετικά με την έννοια της συγκέντρωσης και των συμμετεχουσών επιχειρήσεων, C 66/1998), και τα οποία, συνεπώς, συνιστούσαν επιχειρήσεις κατά την έννοια του άρθρου 4 του ν. 703/1977. Ούτε, άλλωστε, το ενδεχόμενο της, κατ’ ενάσκηση της διακριτικής ευχέρειας της Διοίκησης ως προς τη χορήγηση ή μη αδειών σκοπιμότητας, μελλοντικής μη δρομολόγησης αυτών, ασκεί επιρροή, λαμβανομένου υπόψη η άσκηση επιχείρησης μπορεί να τελεί υπό ποικίλες προϋποθέσεις, μεταξύ των οποίων, συχνά, και η προηγούμενη διοικητική άδεια. Προβάλλεται, ακόμη, ότι το διοικητικό εφετείο υπογραμμίζει το γεγονός ότι το περιουσιακό στοιχείο που μεταβιβάσθηκε κάθε φορά, ήταν το μοναδικό αντικείμενο εκμετάλλευσης της μεταβιβάζουσας πλοιοκτήτριας επιχείρησης. Ο ισχυρισμός αυτός είναι απορριπτέος ως ερειδόμενος επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, καθ’ όσον η αναιρεσιβαλλόμενη δεν στήριξε, κατά την έννοιά της, την κρίση της στον, κατά νόμο αδιάφορο, «μονοβάπορο» ή μη χαρακτήρα της μεταβιβάζουσας επιχείρησης. 11. Επειδή, με τις προπαρατεθείσες διατάξεις του ν. 703/1977 έχει εισαχθεί γενικό και αντικειμενικό σύστημα προληπτικού ελέγχου ορισμένων συγκεντρώσεων επιχειρήσεων, ο οποίος διενεργείται πριν από την πραγματοποίησή τους. Στον προληπτικό αυτό έλεγχο, ειδικότερα, υπόκεινται, κατά τη ρύθμιση του άρθρου 4β, μόνον οι συγκεντρώσεις, στις οποίες το μερίδιο αγοράς των προϊόντων ή υπηρεσιών που αποκτάται ή αυξάνεται ή ο συνολικός κύκλος εργασιών όλων μαζί των επιχειρήσεων που συμμετέχουν στη συγκέντρωση και εκείνος καθεμίας χωριστά από δύο τουλάχιστον συμμετέχουσες επιχειρήσεις, υπερβαίνουν ορισμένα όρια, ήτοι το 35% του συνολικού κύκλου εργασιών που πραγματοποιείται με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που θεωρούνται ως ομοειδή από τον καταναλωτή (περ. α’) ή τα ποσά των 150.000.000 και 15.000.000 ευρώ (περ. β’). Στις περιπτώσεις αυτές η συγκέντρωση πρέπει να γνωστοποιείται στην Επιτροπή Ανταγωνισμού, μέσα σε δέκα εργάσιμες ημέρες από τη σύναψη της σχετικής συμφωνίας, προκειμένου η Επιτροπή, ασκώντας τον πιο πάνω προληπτικό έλεγχο, να κρίνει αν η συγκέντρωση περιορίζει ή μη σημαντικά τον ανταγωνισμό (άρθρα 4γ-4δ ν. 703/1977). Η δε συγκέντρωση δεν μπορεί να πραγματοποιηθεί προτού εκδοθεί απόφαση κατά τις παραγράφους 2 έως και 7 του άρθρου 4δ (άρθρο 4ε παρ. 1). Η υπαίτια παράλειψη της σχετικής υποχρέωσης –να γνωστοποιηθεί, δηλαδή, η συγκέντρωση στην Επιτροπή Ανταγωνισμού–επιφέρει ως κύρωση την επιβολή προστίμου σε βάρος των υποχρέων (πρβλ. ΣΕ 1733, 1734/2001 7μ.). Κατά το μέρος που η διάταξη του άρθρου 4β υποχρεώνει τις επιχειρήσεις να προβούν στις σχετικές γνωστοποιήσεις αν ο συνολικός κύκλος εργασιών αυτών που συμμετέχουν στη συγκέντρωση, καθώς και ο συνολικός κύκλος εργασιών καθεμίας χωριστά δύο τουλάχιστον από αυτές, υπερβαίνει ορισμένα όρια, η σχετική υποχρέωση, ερειδόμενη σε απόλυτα συγκεκριμένα δεδομένα (150.000.000 ευρώ και 15.000.000 ευρώ, αντιστοίχως), είναι σαφής και πλήρης. Κατά το μέρος, όμως, που η σχετική υποχρέωσή τους εξαρτάται από το αν το μερίδιο αγοράς των προϊόντων ή υπηρεσιών που αποκτάται ή αυξάνεται με τη συγκέντρωση, αντιπροσωπεύει στην εθνική αγορά ή σε σημαντικό τμήμα της ορισμένο ποσοστό του συνολικού κύκλου εργασιών που πραγματοποιείται με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που θεωρούνται ως ομοειδή από τον καταναλωτή, δεν είναι ούτε σαφής ούτε πλήρης. Και τούτο, διότι, αναφερόμενη σε απόλυτα καθορισμένο ποσοστό (35%) μιας μη προσδιορισμένης αγοράς, υποχρεώνει κατ’ ουσίαν τις επιχειρήσεις, προκειμένου να προφυλάσσονται από τον καταλογισμό σχετικής παράβασης, να προβαίνουν σε γνωστοποίηση κάθε συγκέντρωσης, ερχόμενη έτσι σε αντίθεση προς τη γενική αρχή της ασφάλειας του δικαίου που επιβάλλει την ανάγκη σαφούς προσδιορισμού, με τρόπο ταχύ και προβλέψιμο, των προϋποθέσεων υπό τις οποίες μία συγκέντρωση πρέπει να γνωστοποιείται (πρβλ. ΠΕΚ, απόφαση της 14-7-2006, Τ-417/05, Endesa κατά Επιτροπής, σκ. 132). Συνεπώς, δεν μπορεί να στηρίξει νόμιμα την επιβολή κύρωσης για μη τήρηση της υποχρέωσης αυτής (πρβλ. ΔΕΚ, αποφάσεις της 28/6/2005, C-189/02 P, σκ. 215-223, 6/4/2006, C-274/04, σκ. 15, 28/10/2010, C-367/09, σκ. 61, ΠΕΚ αποφάσεις της 5/4/2006, Τ-279/02, σκ. 66-67, 30/5/2006, Τ-198/03, σκ. 68, 27/9/2006, Τ-43/02, σκ. 71 επ. κ.α.).

Προφανώς, άλλωστε, για το λόγο αυτό, το κριτήριο του μεριδίου αγοράς καταργήθηκε μεταγενέστερα με το άρθρο 4 ν. 3373/2005, σύμφωνα με την εισηγητική έκθεση του οποίου «η προηγούμενη γνωστοποίηση απαιτεί σαφήνεια και ταχύτητα …», διατηρήθηκε δε μόνο το κριτήριο του κύκλου εργασιών που ορίζεται με ποσοτικά στοιχεία, στα πρότυπα του παράγωγου δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (βλ. κανονισμούς 4064/1989, L 395, 139/2004, L 24, καθώς και προμνημονευθείσες ανακοινώσεις της Επιτροπής, κατά τις οποίες «Τα κατώτατα όρια έχουν καθαρά ποσοτικό χαρακτήρα, δεδομένου ότι στηρίζονται αποκλειστικά και μόνο στον υπολογισμό του κύκλου εργασιών και όχι στο μερίδιο αγοράς ή σε άλλα κριτήρια. Τα κατώτατα όρια εξυπηρετούν τον στόχο της παροχής ενός απλού και αντικειμενικού μηχανισμού που να είναι εύκολο να εφαρμοσθεί από τις επιχειρήσεις που μετέχουν σε μία συγκέντρωση προκειμένου να κρίνουν κατά πόσον η πράξη τους έχει κοινοτική διάσταση και, συνεπώς, χρήζει κοινοποίησης»). Συνεπώς, σε μια τέτοια περίπτωση, δεν επιτρέπεται η επιβολή κύρωσης για παράβαση της κατ’ άρθρο 4β παρ. 1 περ. α του ν. 703/1977, όπως αντικαταστάθηκε με την παρ. 4 του άρθρου 1 του ν. 2837/2000, υποχρέωσης γνωστοποίησης. 12. Επειδή, εν προκειμένω, το δικάσαν διοικητικό εφετείο έκρινε ότι στοιχειοθετήθηκαν και οι δύο ομάδες παραβάσεων που καταλογίσθηκαν στην ήδη αναιρεσείουσα. Η κρίση, όμως, αυτή παρίσταται μη νόμιμη, καθ’ όσον στηρίχθηκε σε διάταξη, η οποία δεν μπορούσε να εφαρμοσθεί για να στηρίξει την επιβολή προστίμου, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη. Για το λόγο δε, αυτό, που προβάλλει εμμέσως η αναιρεσείουσα αμφισβητώντας την κρίση της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης ως προς τον προσδιορισμό της σχετικής γεωγραφικής αγοράς, της σχετικής αγοράς προϊόντος καθώς και των μεριδίων αγοράς, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να γίνει δεκτή, της έρευνας των λοιπών λόγων αυτής παρέλκουσας ως αλυσιτελούς, να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση, η δε υπόθεση που χρήζει διευκρινίσεων κατά το πραγματικό αυτής μέρος, να παραπεμφθεί στο δικάσαν δικαστήριο για νέα κρίση.

Δια ταύτα

Δέχεται την αίτηση.

Αναιρεί την 2861/2005 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, στο οποίο και παραπέμπει την υπόθεση, σύμφωνα με το σκεπτικό.

Διατάσσει την απόδοση του παραβόλου.

Επιβάλλει στο Δημόσιο τη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας που ανέχεται σε εννιακόσια είκοσι (920) ευρώ.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 13 Φεβρουαρίου 2012

Ο Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος Ο Γραμματέας του Β΄ Τμήματος

Φ. Αρναούτογλου Ι. Μητροτάσιος

και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 31ης Ιουλίου 2012.

Ο Πρόεδρος του Β' Τμήματος Η Γραμματέας Διακοπών

Α. Γκότσης Κ. Κεχρολόγου