Αριθμός 951/2018

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Β΄

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 7 Φεβρουαρίου 2018, με την εξής σύνθεση: Ε. Σάρπ, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, Ε. Νίκα, Σ. Βιτάλη, Κ. Νικολάου, Ι. Σύμπλης, Σύμβουλοι, Μ. Σταματοπούλου, Ι. Δημητρακόπουλος, Πάρεδροι. Γραμματέας ο Ι. Μητροτάσιος, Γραμματέας του Β΄ Τμήματος.

Για να δικάσει την από 30 Μαΐου 2017 αίτηση: του ..., κατοίκου Θεσσαλονίκης (οδός ...), ο οποίος παρέστη με τον δικηγόρο Σπυρίδωνα Χριστοφορίδη (Α.Μ. 5899 Δ.Σ. Θεσ/νίκης), που τον διόρισε με πληρεξούσιο, κατά της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.), η οποία παρέστη με την Δέσποινα Γάκη, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

Με την αίτηση αυτή ο αναιρεσείων επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ' αριθμ. 80/2017 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Κομοτηνής.

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Παρέδρου Ι. Δημητρακόπουλου.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο του αναιρεσείοντος, ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους αναιρέσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και την εκπρόσωπο της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων, η οποία ζήτησε την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου και

Αφού μελέτησε τα σχετικά έγγραφα

Σκέφθηκε κατά τον Νόμο

1. Επειδή, με την αίτηση αυτή, για την οποία έχει καταβληθεί το νόμιμο παράβολο (υπ' αριθμ. 13620053395707280090 e-παράβολο) και η οποία εισάγεται ενώπιον της επταμελούς σύνθεσης του Β΄ Τμήματος, λόγω σπουδαιότητας, μετά την από 24/1/2018 πράξη της Προέδρου του, ζητείται η αναίρεση της 80/2017 απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Κομοτηνής, με την οποία απορρίφθηκε έφεση του ήδη αναιρεσείοντος κατά της 40/2014 απόφασης του Διοικητικού Πρωτοδικείου Καβάλας (όπως διορθώθηκε με τις αποφάσεις 279/2017 και 1105/2017 του δικαστηρίου αυτού).

Με την εν λόγω πρωτόδικη απόφαση είχε απορριφθεί προσφυγή του αναιρεσείοντος κατά των 25/8.9.2011, 26/8.9.2011 και 27/8.9.2011 καταλογιστικών πράξεων του Προϊσταμένου του Τελωνείου Δράμας, με τις οποίες ο αναιρεσείων

(α) χαρακτηρίσθηκε ως συνυπαίτιος τελωνειακών παραβάσεων λαθρεμπορίας και επιβλήθηκαν σε βάρος του, κατόπιν επιμερισμού και κατά ποσοστό 5%, διαφυγούσες δασμοφορολογικές επιβαρύνσεις, ποσών 826,87, 559 και 713,25 ευρώ αντίστοιχα, πολλαπλά τέλη, ποσών 2.480,61, 1.676,98 και 2.139,75 ευρώ αντίστοιχα, καθώς και ποινές ανακριβούς δήλωσης, ποσών 124,03, 83,85 και 107 ευρώ αντίστοιχα και

(β) κηρύχθηκε αλληλεγγύως και εις ολόκληρον υπεύθυνος για την καταβολή των συνολικώς καταλογισθέντων διαφυγόντων δασμών και φόρων, ποσών 16.537,38, 11.179,84 και 14.265,03 ευρώ αντίστοιχα, πολλαπλών τελών, ποσών 49.612,14, 33.539,52 και 42.795,09 ευρώ, καθώς και ποινών ανακριβούς δήλωσης, ποσών 2.480,61, 1.676,98 και 2.139,75 ευρώ, αντίστοιχα.

2. Επειδή, η παράγραφος 3 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213) και, περαιτέρω, με το άρθρο 15 παρ. 2 του ν. 4446/2016 (Α΄ 240/22.12.2016 – έναρξη ισχύος του άρθρου 15 από τη δημοσίευση του νόμου 4446/2016 στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης, σύμφωνα με το άρθρο 32 του νόμου αυτού), ορίζει, στο εδάφιο α΄, ότι

«Η αίτηση αναιρέσεως επιτρέπεται μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου. […]» (η ως άνω διάταξη τέθηκε με την παράγραφο 1 του άρθρου 12 του ν. 3900/2010 και επαναλήφθηκε με την παράγραφο 2 του άρθρου 15 του ν. 4446/2016).

Επιπλέον, σύμφωνα με την παράγραφο 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989, όπως αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12 παρ. 1 του ν. 3900/2010,

«Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης αναιρέσεως όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ [...]. Προκειμένου για διαφορές από ασφαλιστικές εισφορές, φόρους, δασμούς, τέλη και συναφή δικαιώματα, πρόστιμα και λοιπές κυρώσεις, ως ποσό της διαφοράς νοείται το ποσό εισφοράς, φόρου κ.λπ., χωρίς προσαυξήσεις και πρόσθετους φόρους, που αμφισβητείται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας.».

Κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων, προκειμένου να κριθεί παραδεκτή αίτηση αναίρεσης, απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων αμφοτέρων των παραγράφων 3 και 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989 (βλ. ΣτΕ 1873/2012 επταμ., 2934/2017 επταμ. κ.ά.). Ειδικότερα, κατά την έννοια της πρώτης των ανωτέρω παραγράφων, ο αναιρεσείων βαρύνεται, επί ποινή ολικού ή μερικού απαραδέκτου της αίτησής του, να τεκμηριώσει με ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιλαμβάνει στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι με καθένα από τους προβαλλόμενους λόγους τίθεται συγκεκριμένο, κρίσιμο για την επίλυση της διαφοράς, νομικό ζήτημα, ήτοι ζήτημα ερμηνείας διάταξης νόμου ή γενικής αρχής του ουσιαστικού ή δικονομικού δικαίου, που κρίθηκε με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση και επί του οποίου είτε δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας είτε οι σχετικές κρίσεις και παραδοχές της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης έρχονται σε αντίθεση με μη ανατραπείσα νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου ή, ελλείψει αυτών, προς ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου, ως τέτοια δε νομολογία νοείται η διαμορφωθείσα επί αυτού τούτου του κρίσιμου νομικού ζητήματος και όχι επί ανάλογου ή παρόμοιου (βλ. 1365/2017 επταμ., 2934/2017 επταμ. κ.ά.). Ειδικότερα, νομολογία «ανωτάτου δικαστηρίου», κατά την έννοια της ίδιας διάταξης του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989, αποτελεί και απόφαση του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΔΔΑ), από την οποία προκύπτει, κατά τρόπο αρκούντως σαφή, ερμηνεία διάταξης της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), λαμβανομένου υπόψη, αφενός, ότι, όσον αφορά την ερμηνεία της ΕΣΔΑ στην ημεδαπή έννομη τάξη, οι αποφάσεις του ΕΔΔΑ έχουν σημασία και βαρύτητα ανάλογη με εκείνη της νομολογίας των εθνικών ανωτάτων δικαστηρίων και, αφετέρου, ότι η προβαλλόμενη αντίθεση μεταξύ της αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης και της νομολογίας του ΕΔΔΑ δημιουργεί, κατά τεκμήριο, σοβαρό νομικό ζήτημα, αναγόμενο στο σεβασμό των διεθνών υποχρεώσεων της χώρας στο πεδίο των θεμελιωδών δικαιωμάτων, ώστε να δικαιολογείται, ενόψει και του σκοπού της προαναφερόμενης διάταξης, η εξέτασή του από το Συμβούλιο της Επικρατείας, προς διασφάλιση της ορθότητας και της ενότητας της νομολογίας, περί της ερμηνείας και της εφαρμογής της ΕΣΔΑ, στο πλαίσιο της απονομής της διοικητικής δικαιοσύνης (βλ. ΣτΕ 167-169/2017 επταμ., 2987/2017 επταμ., 3076/2017, 175/2018). Ο Σύμβουλος Ι. Σύμπλης διατύπωσε την ακόλουθη συγκλίνουσα γνώμη: Προϋπόθεση του παραδεκτού της αιτήσεως αναιρέσεως κατά τις ανωτέρω διατάξεις είναι να προβάλλεται έλλειψη νομολογίας ή αντίθεση σε νομολογία. Αν δεν συντρέχει αυτή η προϋπόθεση η αίτηση αναιρέσεως είναι απαράδεκτη, έστω και αν τίθεται «σοβαρό νομικό ζήτημα αναγόμενο στον σεβασμό των διεθνών υποχρεώσεων της χώρας».

Περαιτέρω, κατά τις αυτές διατάξεις, ως απόφαση ανωτάτου δικαστηρίου νοείται και απόφαση του ΕΔΔΑ, όχι όμως γιατί αυτό έχει περιωπή ανωτάτου δικαστηρίου στα πλαίσια της εθνικής μας συνταγματικής τάξης, ούτε γιατί η νομολογία του (αντίθετα από την νομολογία του ΔΕΕ και του Γενικού Δικαστηρίου) θα ήταν νοητό να αποτελέσει δεσμευτικό νομολογιακό προηγούμενο για τα εθνικά μας δικαστήρια, ούτε βέβαια γιατί θα ήταν νοητή οποιαδήποτε ανάμιξή του στην «διασφάλιση της ορθότητας και της ενότητας της νομολογίας» στο πλαίσιο της απονομής της (ελληνικής) δικαιοσύνης, αφού αυτά θα συνιστούσαν ανεπίτρεπτη παραχώρηση κυριαρχίας, χωρίς να συντρέχουν οι τυπικές και ουσιαστικές προϋποθέσεις του άρθρου 28 του Συντάγματος· το ΕΔΔΑ λογίζεται ως ανώτατο δικαστήριο κατά την έννοια του ν. 3900/2010 αποκλειστικά και μόνο για τους λόγους που εκτίθενται αναλυτικά κατωτέρω, στην μειοψηφούσα γνώμη του στην σκέψη 6, αποκλειστικά μόνο καθΆ ο μέρος το τιθέμενο νομικό ζήτημα αφορά αποκλειστικά και μόνο ερμηνεία της σύμβασης (και όχι συγχρόνως και ερμηνεία του εθνικού δικαίου ή του ενωσιακού, γιατί ως προς αυτό αποκλειστική αρμοδιότητα έχει ο εθνικός και ο ενωσιακός δικαστής και τυχόν διαφορετική αντίληψη του ΕΔΔΑ είναι απολύτως αδιάφορη), αποκλειστικά και μόνο αν οι συγκεκριμένες κρίσεις και αιτιολογίες του ΕΔΔΑ επί του αυτού ζητήματος (και όχι άλλου ή παρεμφερούς) δεν έχουν ήδη εξετασθεί από τον εθνικό δικαστή, και αποκλειστικά και μόνο για την άρση του απαραδέκτου της αιτήσεως αναιρέσεως.

3. Επειδή, κατά την έννοια των διατάξεων της ανωτέρω παραγράφου 4 του π.δ. 18/1989,

(α) όταν με μία προσφυγή έχουν προσβληθεί περισσότερες πράξεις και το διοικητικό δικαστήριο εκδίδει μία απόφαση επί αυτής, ως ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας λαμβάνεται το χρηματικό ποσό που αντιστοιχεί σε κάθε πράξη χωριστά, διότι η προσβολή με μία προσφυγή περισσότερων πράξεων, καθώς και η έκδοση από τα διοικητικά δικαστήρια μίας απόφασης, αποτελούν τυχαία γεγονότα που δεν πρέπει να λαμβάνονται υπόψη, προκειμένου να κριθεί εάν παραδεκτώς ασκείται η αίτηση αναιρέσεως από απόψεως ποσού (βλ. ΣτΕ 3524/2017, 3260/2017, 2934-35/2017 επταμ., 1897/2016 επταμ., 886/2016 επταμ., 2698/2015 επταμ., 1763/2014 εν συμβ. κ.ά.),

(β) όταν με την ένδικη πράξη της τελωνειακής αρχής επιβλήθηκαν στον προσφεύγοντα, ως υπαίτιο λαθρεμπορίας, αφενός οι αναλογούντες στο αντικείμενό της δασμοί ή/και φόροι και, αφετέρου, πολλαπλό τέλος, σύμφωνα με τον Εθνικό Τελωνειακό Κώδικα, για τον υπολογισμό του ποσού της διαφοράς συναθροίζονται τα δύο ποσά, λαμβανομένου υπόψη ότι το πολλαπλό τέλος δεν συνιστά “προσαύξηση” φόρου ή “πρόσθετο φόρο”, ανέρχεται, κατά το νόμο, τουλάχιστον στο τριπλάσιο των δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων και προϋποθέτει την ύπαρξη δόλου (και, δη, άμεσου) στο πρόσωπο του παραβάτη, στοιχείο το οποίο δεν απαιτείται για την γένεση της φορολογικής οφειλής και (γ) όταν με την ένδικη πράξη όχι μόνο καταλογίζεται στον προσφεύγοντα ορισμένο ποσό δασμών, φόρων ή/και πολλαπλών τελών, αλλά επιπλέον αυτός κηρύσσεται, βάσει του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα, αλληλεγγύως υπόχρεος για την καταβολή του συνόλου του ποσού των καταλογισθέντων στους υπαίτιους της λαθρεμπορίας δασμών, φόρων και πολλαπλών τελών, ως ποσό της αναιρετικής διαφοράς λαμβάνεται, καταρχήν, το δεύτερο αυτό ποσό.

4. Επειδή, το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Δικαστηρίου με την παρούσα αίτηση είναι ανώτερο των 40.000 ευρώ, δεδομένου ότι το συνολικό ποσό των δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων και των πολλαπλών τελών για την καταβολή των οποίων κηρύχθηκε αλληλεγγύως υπεύθυνος ο αναιρεσείων, με καθεμία από τις ένδικες καταλογιστικές πράξεις της τελωνειακής αρχής, υπερβαίνει τα 40.000 ευρώ.

5. Επειδή, το άρθρο 4 του (κυρωθέντος με τον ν. 1705/1987, Α΄ 8) Έβδομου Πρόσθετου Πρωτόκολλου (7ου ΠΠ) της ΕΣΔΑ ορίζει, στην παράγραφο 1, ότι:

«Κανένας δεν μπορεί να διωχθεί ή καταδικασθεί ποινικά από τα δικαστήρια του ίδιου Κράτους για μια παράβαση για την οποία ήδη αθωώθηκε ή καταδικάσθηκε με αμετάκλητη απόφαση σύμφωνα με τον νόμο και την ποινική δικονομία του Κράτους αυτού». Κατά την έννοια της ως άνω διάταξης, προκειμένου να ενεργοποιηθεί η προβλεπόμενη σε αυτήν απαγόρευση (ne bis in idem), απαιτείται, κατΆ αρχήν, να συντρέχουν οι ακόλουθες προϋποθέσεις:

(α) να υπάρχουν περισσότερες της μίας διακεκριμένες διαδικασίες επιβολής κύρωσης, οι οποίες δεν συνδέονται στενά μεταξύ τους,

(β) οι διαδικασίες αυτές πρέπει να είναι “ποινικές” κατά την αυτόνομη έννοια της ΕΣΔΑ, ήτοι βάσει των κριτηρίων Engel, κατΆ εφαρμογή των οποίων μπορούν να θεωρηθούν ως “ποινικές” και κυρώσεις που επιβάλλονται από διοικητικά όργανα, εν όψει της φύσης των σχετικών παραβάσεων ή/και του είδους και της βαρύτητας των προβλεπόμενων για αυτές διοικητικών κυρώσεων,

(γ) η μία από τις εν λόγω διαδικασίες πρέπει να έχει περατωθεί με αμετάκλητη απόφαση και

(δ) οι διαδικασίες πρέπει να στρέφονται κατά του ίδιου προσώπου και να αφορούν στην ίδια κατΆ ουσίαν παραβατική συμπεριφορά (βλ. ΣτΕ 1992/2016 επταμ., 167-169/2017 επταμ., 680/2017 επταμ., 2987/2017 επταμ., 175/2018 κ.ά.). Ειδικότερα, η δεύτερη διαδικασία πρέπει να αφορά στο ίδιο ιστορικό γεγονός με την πρώτη (βλ. ΑΠ Ολομ. 1/2011), ήτοι στο αυτό σύνολο συγκεκριμένων πραγματικών περιστατικών, τα οποία συνδέονται αναπόσπαστα μεταξύ τους, χρονικά και τοπικά, και η συνδρομή των οποίων είναι απαραίτητη για την επιβολή της κύρωσης (βλ. ΕΔΔΑ ευρ. συνθ. 10.2.2009, 14939/03, Zolotukhin κατά Ρωσίας, σκέψη 84 - πρβλ. ΔΕΕ μειζ. συνθ. 20.3.2018, C-524/15, Menci, ECLI:EU:C:2018:197, σκέψεις 34-38). Όπως έχει ήδη κριθεί (βλ. ΣτΕ 1992/2016 επταμ., 167-169/2017 επταμ., 680/2017 επταμ., 2987/2017 επταμ., 1778/2017, 3174/2017, 284/2018 κ.ά.), ενόψει και των αποφάσεων του ΕΔΔΑ Ruotsalainen κατά Φινλανδίας της 16.6.2009, Καπετάνιος και λοιποί κατά Ελλάδος της 30.4.2015, Σισμανίδης και Σιταρίδης κατά Ελλάδος της 9.6.2016 και Α και Β κατά Νορβηγίας της 15.11.2016, το άρθρο 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ αντιτίθεται, καταρχήν, στην εκκίνηση και εξακολούθηση διοικητικής, κατά το εθνικό δίκαιο, διαδικασίας και δίκης περί της επιβολής διοικητικής χρηματικής κύρωσης για φορολογική/τελωνειακή παράβαση, όταν για την ίδια κατ' ουσίαν παράβαση έχει ήδη περατωθεί αμετάκλητα η αντίστοιχη ποινική, κατά το εθνικό δίκαιο, διαδικασία. Ανάλογο κανονιστικό περιεχόμενο έχουν και οι διατάξεις των άρθρων 50 και 52 (παρ. 1) του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης (βλ. ΔΕΕ μειζ. συνθ. 20.3.2018, C-524/15, Menci, σκέψεις 60-62), λαμβανομένου υπόψη ότι η εξακολούθηση διαδικασίας ή δίκης για την επιβολή διοικητικού προστίμου ποινικού χαρακτήρα για παράβαση της φορολογικής ή τελωνειακής νομοθεσίας βαίνει, καταρχήν, προδήλως πέραν των όσων απαιτούνται για την επίτευξη του σκοπού της καταπολέμησης της δασμοφοροδιαφυγής και της είσπραξης των οφειλόμενων φόρων ή/και δασμών, εφόσον υπάρχει είτε αμετάκλητη αθωωτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, που διαπιστώνει ότι δεν στοιχειοθετείται η επίμαχη φορολογική παράβαση (πρβλ. ΔΕΕ μειζ. συνθ. 20.3.2018, C-596/16 και C-597/16, Di Puma & Zecca, ECLI:EU:C:2018:192, σκέψεις 33-34 και 41-45, σε συνδυασμό με ΔΕΕ μειζ. συνθ. 20.3.2018, C-524/15, Menci, σκέψεις 41, 46 και 52), είτε αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, δυνάμενη να καταστείλει τη διαπραχθείσα παράβαση κατά τρόπο αποτελεσματικό, αναλογικό και αποτρεπτικό (πρβλ. ΔΕΕ μειζ. συνθ. 20.3.2018, C-537/16, Garlsson Real Estate SA και άλλοι, ECLI:EU:C:2018:193, σκέψεις 48 και 57-59, σε συνδυασμό με ΔΕΕ μειζ. συνθ. 20.3.2018, C-524/15, Menci, σκέψεις 41, 46 και 52).

6. Επειδή, σε σχέση με τα κριθέντα στην προηγούμενη σκέψη, μειοψήφησε ο Σύμβουλος Ι. Σύμπλης, ο οποίος διατύπωσε την ακόλουθη γνώμη: Θα πρέπει κατΆ αρχήν να επισημανθεί πρώτον ότι στα πλαίσια της ΕΣΔΑ όχι μόνο το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου, αλλά ακόμη και των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 6, περιορίζεται κατά την ρητή διατύπωση των διατάξεων αυτών στις υποθέσεις «ποινικού» χαρακτήρα· μάλιστα, όπως προκύπτει από την ιστορία και τις προπαρασκευαστικές εργασίες της Σύμβασης (βλ. ενδεικτικά Συμβούλιο της Ευρώπης, πληροφοριακό έγγραφο για τις προπαρασκευαστικές εργασίες του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, CDH(68)3/19.3.1968, 9308/06.3/3, σελ. 17), από το πεδίο εφαρμογής εν γένει του άρθρου 6 αυτής έχουν εξαιρεθεί οι διοικητικές διαφορές στο σύνολό τους, με αποτέλεσμα το αντίστοιχο έλλειμμα στην έννομη προστασία που παρέχει η σύμβαση να καλυφθεί τελικά δια της πραιτωρικής εξομοίωσης από το ΕΔΔΑ των διοικητικών διαφορών είτε με αστικές, είτε με ποινικές, ομοίως πραιτωρικά δε το ΕΔΔΑ έχει επεκτείνει και στο άρθρο 4 του 7ου Πρωτοκόλλου τα κριτήρια που εφαρμόζει στο άρθρο 6, με αποτέλεσμα την επέκταση του πεδίου εφαρμογής της αρχής ne bis in idem και σε κάποιες περιπτώσεις διοικητικών κυρώσεων (φορολογία, ανταγωνισμός, κεφαλαιαγορά). Αντιθέτως, τόσο κατά την εθνική μας συνταγματική τάξη, όσο και κατά το ενωσιακό δίκαιο (βλ. ήδη ΔΕΚ, αποφάσεις 18/65 και 35/65, Gutmann κατά Επιτροπής, EU:1966:24, που αφορούν πειθαρχική υπόθεση), όσο και κατά τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών της ΕΕ (πρβλ. Conseil Constitutionnel no 2012-289, QPC, 17.1.2013, M. Laurent D., που εφαρμόζει σε πειθαρχική υπόθεση την γενική αρχή της συγχώνευσης ποινών επί αληθούς κατΆ ιδέα συρροής), η αρχή αυτή έχει τον χαρακτήρα γενικής αρχής, που εφαρμόζεται σε κάθε είδους κυρώσεις, ανεξάρτητα από το αν αυτές χαρακτηρίζονται ως «ποινικές», «αστικές», «διοικητικές», ή «πειθαρχικές». Θα πρέπει επίσης να επισημανθεί ότι τόσο κατά την ελληνική συνταγματική τάξη (πρβλ. ΑΠ 1286, 1337, 1364/2011, 215/2013, 205/2015 ΕΦ ΠΕΙΡ (ΝΑΥΤ) ως προς το τεκμήριο αθωότητος, καθώς και 37/2017 ΑΠ (ΠΟΙΝ), 1232-3/2015 ΑΠ (ΠΟΙΝ), κ.α., ως προς τα όρια δεδικασμένου επί αληθούς κατΆ ιδέαν συρροής (αρθ. 94 παρ. 2 ΠΚ), τα αυτά δε ισχύουν και επί αναβιώσεως απορροφηθείσης κατηγορίας, κατόπιν αθωώσεως από την απορροφώσα), όσο και κατά το ενωσιακό δίκαιο (βλ. ενδεικτικά προτάσεις Jääskinen στην υπόθεση C-296/10, Bianca Purrucker κατά Guillermo Vallés Pérez, σκ. 66, 68, 69, 73, 74 - πρβλ. και προτάσεις στην υπόθεση C-129/14 PPU Zoran Spacic, σκ. 33-45) και τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών της ΕΕ (Conelly v DPP (HL) AC [1964] 1321, per Lord Morris), αλλά και κατά την συνταγματική τάξη άλλων χωρών που μετέχουν αυτών των συνταγματικών παραδόσεων (πρβλ. US v Wilson, 420 US 332, 343 [1975]), η αρχή αυτή, ακόμη και αν διατυπώνεται ως διαδικαστική αξίωση του καθΆ ου, δεν εκφράζει ούτε ιδρύει δίκαιο εξ υποκειμένου, παρά μόνο συνιστά απλή - πλην λογικώς αναγκαία - αντανάκλαση της λειτουργίας της εκκρεμοδικίας και του δεδικασμένου, που αποτελούν επιταγή της αρχής της ασφάλειας δικαίου, ως στοιχείου του κράτους δικαίου· αυτή η νομική φύση της αρχής ne bis in idem αναγνωρίζεται και στα πλαίσια της ΕΣΔΑ (πρβλ. εξ αντιδιαστολής προς την μειοψηφία του δικαστού Pinto de Albuquerque στην απόφαση της 15.11.2016, Α και Β κατά Νορβηγίας, R. 24130/11 και 29758/11, σκ. 49 in fine).

Ακριβώς δε για τους λόγους αυτούς, το πεδίο εφαρμογής της αρχής ne bis in idem οριοθετείται αφΆ ενός μεν από τους εφαρμοστέους διαδικαστικούς κανόνες κατανομής δικαιοδοσίας, αφΆ ετέρου δε από το εφαρμοστέο ουσιαστικό δίκαιο. H οριοθέτηση δε αυτή έχει διττές συνέπειες, θετικές και αποθετικές: Και καθΆ όσον μεν αφορά το θετικό περιεχόμενο της αρχής, πρώτον δεν επιτρέπεται να κινηθεί για δεύτερη φορά από την αυτή αρχή η αυτή διαδικασία για το αυτό αντικείμενο, τούτο δε διότι η αρμοδιότητα της αρχής αυτής περί την δημόσια αξίωση επιβολής κυρώσεως, άπαξ ασκηθείσα, ικανοποιεί πλήρως και, επομένως, εξαντλεί το περιεχόμενό της. Και, δεύτερον, δεν επιτρέπεται, ακριβώς λόγω ταυτότητος αντικειμένου, όπως αυτό οριοθετείται από τις οικείες ουσιαστικές διατάξεις, η σωρευτική τιμώρηση της αυτής συμπεριφοράς, είτε στα πλαίσια της αυτής, είτε στα πλαίσια χωριστών (διαδοχικών ή παραλλήλων) διαδικασιών, είτε αυτό επιχειρείται κατά μετατροπή κατηγορίας, μετά από νομικό επαναχαρακτηρισμό των πραγματικών περιστατικών στα πλαίσια του αυτού αδικήματος, είτε επιχειρείται κατΆ επίκληση διατάξεων που τελούν σε φαινομένη κατΆ ιδέα συρροή (414/2015 ΕΦ ΠΕΙΡ (ΠΟΙΝ), βλ. ενδεικτικά απόφαση ΕΔΔΑ της 23.6.2015 (R. 8516/07), Butnaru και Bejan-Piser κατά Ρουμανίας, που αφορά κατΆ ουσίαν φαινομένη συρροή λόγω απορροφήσεως)· τα αυτά δε ισχύουν και επί συρροής γενικού αδικήματος με ειδικό, όταν η ειδική διάταξη αποκλείει την κατΆ αναβίωση εφαρμογή της γενικής. ΚαθΆ όσον δε αφορά τις αποθετικές συνέπειες αυτής της οριοθέτησης, πρώτον, ακριβώς επειδή το πεδίο εφαρμογής της αρχής ne bis in idem δεν μπορεί να επεκταθεί πέρα από τα όρια της οικείας δικαιοδοσίας, ούτε πέρα από τα όρια του εφαρμοστέου ουσιαστικού δικαίου, κάθε δικαιοδοσία διατηρεί ακέραια την ιδία αυτής αξίωση να επιβάλει κυρώσεις, τούτο δε ισχύει τόσο επί ανεξαρτήτων κρατών, όσο και στις σχέσεις μεταξύ ενωσιακού και εθνικού δικαίου (βλ. ΔΕΕ υπόθεση C-17/10 Toshiba Corporation της 14.2.2012 μείζονος συνθέσεως, που επιβεβαιώνει την 14/68 Walt Wilhelm κατά Bundeskartellamt της 13.2.1969), αλλά ακόμη και στις σχέσεις μεταξύ πολιτειακού και ομοσπονδιακού δικαίου [βλ. Ανώτατο Δικαστήριο των Η.Π.Α., Moore v. People of State of Illinois, 55, U.S. (14 How.) 13 (1852)], εκτός βέβαια αν άλλως ορίζει το οικείο ομοσπονδιακό σύνταγμα· η εξουσία δε αυτή μόνο από διεθνή σύμβαση κατανομής δικαιοδοσίας ή ενωσιακούς κανόνες για την ανάπτυξη ενιαίου χώρου ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης μέσα στον οποίο θα εξασφαλίζεται η ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων (βλ. Σύμβαση Εφαρμογής της Συμφωνίας του Σένγκεν - ΣΕΣΣ, ΕΕ 2000 L 259, σ.19 και Απόφαση-πλαίσιο του Συμβουλίου της 13ης Ιουνίου 2002 για το ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης και τις διαδικασίες παράδοσης μεταξύ των κρατών μελών, (2002/584/ΔΕΥ) ΕΕ L 190 της 18/07/2002 σ. 0001 - 0020) μπορεί να περιορισθεί. Και δεύτερον, επειδή, κατά μείζονα λόγο, δεν υπάρχει ούτε και υπερεθνικό γενικό κανονιστικό πρότυπο οργάνωσης της δικαιοδοτικής λειτουργίας, η οργάνωση και κατανομή της δικαιοδοσίας επιβολής κυρώσεων, αφΆ ενός (Α και Β κατά Νορβηγίας, σκ. 120, απόφαση της 11.5.2010, Antoine Versini κατά Γαλλίας, 11898/00, σκ. 39-40, 49, 52, 57, 71-72 κ.α.) καθώς και οι σχέσεις μεταξύ δικαιοδοσιών, όπως και η σχέση μεταξύ των διατάξεων που εφαρμόσθηκαν και εκείνων που θα μπορούσαν, σωρευτικά ή υπαλλακτικά, να είχαν εφαρμοσθεί (δηλαδή τα υποκειμενικά και αντικειμενικά όρια του δεδικασμένου), αφΆ ετέρου (πρβλ. απόφαση ΕΔΔΑ επί του παραδεκτού της 4.3.2008, Garretta κατά Γαλλίας, 2529/04) διέπονται αμιγώς και αποκλειστικά από τις κατΆ ιδίαν εθνικές συνταγματικές διατάξεις και παραδόσεις και δικονομικές αρχές (με τη επιφύλαξη, φυσικά, της αρχής της αποτελεσματικότητας του ενωσιακού δικαίου). Η «ενότητα διαδικασίας» (“una via”) δεν συνιστά αναγκαίο περιεχόμενο της αρχής ne bis in idem, ακόμη και αν η ενότητα αυτή ήθελε θεωρηθεί «επιθυμητή» (απόφαση ΕΔΔΑ της 15.11.2016, τμήμα μείζονος σύνθεσης, Α και Β κατά Νορβηγίας, αρ. προσφ. 24130/11 και 29758/11, σκέψη 130). Επομένως το ζήτημα αν επιτρέπεται η σωρευτική τιμώρηση, είτε στα πλαίσια της ίδιας διαδικασίας, είτε στα πλαίσια αυτοτελών διαδικασιών, παραβάσεων που τελούν σε αληθή κατΆ ιδέα συρροή ή (κατά μείζονα λόγο) βιοτικώς συναφών παραβάσεων που τελούν σε πραγματική συρροή, (είτε συγκροτούν συνεχιζόμενο έγκλημα είτε μη), διέπεται αποκλειστικά από τις εθνικές διατάξεις για τα υποκειμενικά και αντικειμενικά όρια του δεδικασμένου και όχι από την αρχή ne bis in idem (η αντίθετη άποψη έχει υποστηριχθεί μόνο από τον δικαστή Pinto de Albuquerque στην ανωτέρω αναφερθείσα μειοψηφία του). Κατά λογική αναγκαιότητα το αυτό ισχύει κατά μείζονα λόγο όταν ήδη ρητά και εκ των προτέρων ο νομοθέτης έχει προβλέψει την σωρευτική επιβολή κυρώσεων (πρβλ. αποφάσεις ΕΔΔΑ της 2.7.2002, Goktan κατά Γαλλίας, 33402/96, σκ. 44-50, της 14.9.1999, επί του παραδεκτού, Ponsetti και Chesnel κατά Γαλλίας, 36855/97 και 41731/98 της 21.9.2006, Maszni κατά Ρουμανίας, 59892/00 σκ. 66-70, της 13.12.2005, επί του παραδεκτού, Christoffer Nilsson κατά Σουηδίας, 73661/01), στα πλαίσια αυτοτελών παραλλήλων διαδικασιών, για κάθε μια από τις πλείονες πτυχές μιας παράβασης, στην περίπτωση δε αυτή για τους ίδιους αυτούς λόγους στον εθνικό νομοθέτη απόκειται κατΆ αρχήν να επιλέξει αν η μία ποινή θα είναι απλώς παρεπόμενη (αν δηλαδή η καταδικαστική απόφαση της μιάς αρχής θα είναι δεσμευτική για την άλλη), ή αν οι δύο παράλληλες διαδικασίες θα είναι ανεξάρτητες και αυτοτελείς· γιατί και αυτό το ζήτημα ανάγεται τελικά στην οργάνωση της δικαιοδοτικής λειτουργίας και τα όρια του δεδικασμένου, τα οποία, κατά τα εκτεθέντα, διέπονται αποκλειστικά από την εθνική συνταγματική τάξη.

Η διάκριση αυτή μεταξύ idem ως κανόνα κατανομής διεθνούς δικαιοδοσίας και idem ως απόρροιας του δεδικασμένου (στο εσωτερικό της αυτής έννομης τάξης) είναι ιδιαίτερα σαφής και αυστηρή στο ενωσιακό δίκαιο. Έτσι, κατά το ενωσιακό δίκαιο, στα πλαίσια της εφαρμογής του άρθρου 54 της ΣΕΣΣ ή της αποφάσεως-πλαισίου για το ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης, για να στοιχειοθετηθεί idem δεν απαιτείται ταυτότητα αδικήματος, αλλά αρκεί, και μάλιστα κατά την ρητή διατύπωση του προαναφερθέντος άρθρου 54 ΣΕΣΣ, ταυτότητα πραγματικών περιστατικών, τούτο δε, όπως έχει ήδη εκτεθεί, γιατί η Συμφωνία Σένγκεν δεν έχει ως σκοπό να ιδρύσει δικονομικές εγγυήσεις προστασίας από αυθαίρετες διώξεις, αλλά να επιλύσει συγκρούσεις διεθνούς δικαιοδοσίας, βάσει της αρχής της αμοιβαίας εμπιστοσύνης μεταξύ μη εναρμονισμένων εθνικών ποινικών νομοθεσιών, προς προστασία του δικαιώματος ελευθέρας κυκλοφορίας (βλ. ιδίως Επιτροπή ΕΕ, Πράσινο Βιβλίο σχετικά με τις συγκρούσεις δικαιοδοσίας και την αρχή ne bis in idem σε ποινικές διαδικασίες, {SEC(2005) 1767}, COM(2005) 696 ΤΕΛΙΚΟ, 23.12.2005, και αποφάσεις ΔΕΚ στις υποθέσεις Van Esbroeck, C-436/04, Gasparini, C-467/04, με προτάσεις Sharpston, καθώς και προτάσεις Jääskinen στην υπόθεση Zoran Spasic· πρβλ. επίσης αποφάσεις στην υπόθεση C-367/05 Norma Kraaihenbrink και στην υπόθεση C-150/05 Van Straaten, και ως προς το ευρωπαϊκό ένταλμα σύλληψης, απόφαση της 16.11.2010 C-261/09 Gaetano Mantello, σκ. 39-40)· κατά τα λοιπά, όμως, απαιτείται ταυτότητα παραβάσεως, η οποία τόσο στο ενωσιακό (ΣΕ 3473/2017 7μ., με περαιτέρω παραπομπές στην νομολογία του ΔΕΚ, επί υποθέσεων ανταγωνισμού και γεωργικών ενισχύσεων, καθώς και ΔΕΚ αποφάσεις, επί των αυτών αντικειμένων, της 18.12.2008, Coop de France, C-101/07P, C-110/07P, της 13.2.1969 Walt Wilhelm – Bundeskartellamt, 14/68, της 9.7.2015, InnoLux Corp, C-231/14 P, της 21.7.2011, Bureau dΆ intervention et de restitution Belge – Beneo-Orafti SA, C-150/10, της 11.7.2002, Käserei Champignon Jofmeister GmbH&Co KG κ.α.) όσο και στο εθνικό (ΣΕ 3473/2017 7μ., πρβλ. επίσης Conseil Constitutionnel, no 2010-604 DC, 25.10.2010, σκ. 4, 6) δίκαιο, προϋποθέτει, πάντως, ταυτότητα υποκειμένου, αντικειμένου, σκοπού και προστατευομένου εννόμου αγαθού· γιατί θα ήταν προδήλως αντιφατικό η μεν ενότητα διαδικασίας να είναι απλώς «επιθυμητή», η ταυτότητα (εν όλω ή κατά τα ουσιώδη) όμως των πραγματικών περιστατικών να κωλύει είτε την αυτοτελή δίωξη και τιμώρηση αδικημάτων που τελούν σε αληθή κατΆ ιδέα συρροή, είτε την κατά ρητή νομοθετική βούληση σωρευτική επιβολή κυρώσεων με παράλληλες αυτοτελείς διαδικασίες (βλ., ως προς το ζήτημα αυτό, και Cour de Cassation, no 7049, 22.1.2014 [12-83.579] ECLI:FR:CCASS:2014:CR07049, M. Antoine X). Είναι δε διαφορετικό, άσχετο με την αρχή ne bis in idem, το ζήτημα ότι στις περιπτώσεις αυτές η αρχή της αναλογικότητος ενδέχεται να επιβάλλει όρια στο συνολικό ύψος είτε των κατΆ ιδίαν, είτε συνολικά επιβαλλομένων κυρώσεων (πρβλ. Conseil Constitutionnel, no 2014-453-454 QPC, 215-462 QPC, 18.3.2015 M. John L et autres, σκ. 26, no 2016-572 QPC, 30.9.2016, M. Gilles M. et autres σκ. 16). Η κατά τα ανωτέρω οριοθέτηση της αρχής ne bis in idem από το ενωσιακό δίκαιο είναι εξαντλητική και ολοκληρωμένη και, ως εκ τούτου, εν όψει των αρχών της αποτελεσματικότητας του ενωσιακού δικαίου, δεσμευτική για τον εθνικό δικαστή και δεν καταλείπει περιθώριο να υιοθετηθεί στα πλαίσια του εθνικού δικαίου διαφορετικό πρότυπο από το ενωσιακό επί των θεμάτων αυτών. Και εις μεν το πεδίο του γνησίως ποινικού δικαίου, οι όποιες αποκλίσεις μεταξύ του δεσμευτικού ενωσιακού προτύπου και άλλων αντιλήψεων, ασύμβατων με αυτό, και υπαρκτές υποτιθέμενες (βλ. όμως ήδη ΕΔΔΑ, απόφαση της 19.12.2017 στην υπόθεση RAMDA κατά Γαλλίας, R.78477/11, που αναγνωρίζει, τουλάχιστον εμμέσως, ότι δεν υπάρχει idem επί αληθούς κατΆ ιδέαν συρροής), εν πάση περιπτώσει δεν φαίνεται να έχουν γεννήσει εν τοις πράγμασι ουσιώδεις τριβές, που να απειλούν να αμφισβητήσουν, ή - ακόμη χειρότερα - να θίξουν την υπεροχή του ενωσιακού δικαίου. Ζητήματα έχουν γεννηθεί μόνο από την παράλληλη επιβολή ποινικών και διοικητικών κυρώσεων και δη για κατά περίπτωση τελείως διαφορετικούς κατΆ ουσίαν λόγους. Η αντιμετώπιση είναι αναγκαία περιπτωσιολογική, γιατί το φαινόμενο του διοικητικού κολασμού εμφανίζεται με πλείονες μορφές.

Μια κατηγορία κυρώσεων, αυτές που χαρακτηρίζονται, στα πλαίσια του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ ως αστικής φύσεως, είναι κυρώσεις που επιβάλλονται εις ένδειξη προσωπικής μομφής κατά του καθΆ ου για παραβάσεις δεοντολογικών κατΆ ουσίαν κανόνων που συνάπτονται με ιδιότητα που απορρέει από την εκούσια υπαγωγή του σε ένα ειδικό κανονιστικό καθεστώς (όπως αυτό του δημοσίου υπαλλήλου - βλ. ενδεικτικά απόφαση ΕΔΔΑ της 19.4.2007, τμήμα μείζονος σύνθεσης, Vilho Eskelinen και λοιποί κατά Φινλανδίας, αρ. προσφ. 63235/00, σκ. 62, που, κατά μεταστροφή της νομολογίας Pellegrin κατά Γαλλίας δέχεται υπό προϋποθέσεις εφαρμογή του 6 παρ. 1 της ΕΣΔΑ, καθώς και επέκταση της νομολογίας αυτής επί πειθαρχικών υποθέσεων, ενδεικτικά, Melek Sima Yılmaz κατά Τουρκίας της 30.9.2008, αρ. προσφ. 37829/05, σκ. 19, Olujić κατά Κροατίας της 5.2.2009, αρ. προσφ. 22330/05, σκ. 34, 44, Bayer κατά Γερμανίας της 16.7.2009, αρ. προσφ. 8453/04, σκ. 39, και Vanjak κατά Κροατίας της 14.1.2010, αρ. προσφ. 29889/04, σκ. 33 - ή του ασκούντος εν μέρει αυτορρυθμιζόμενο επάγγελμα, όπως αυτό του ιατρού - βλ. ενδεικτικά απόφαση ΕΔΔΑ της 23.6.1981, R. 6878/75, 7238/75 Le Compte κ.α. κατά Βελγίου, σκ. 48) και διέπουν την συμπεριφορά του στα πλαίσια του καθεστώτος αυτού. Εξ ετέρου, οι διοικητικές κυρώσεις που χαρακτηρίζονται, για την εφαρμογή του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ, συλλήβδην, ως «ποινικές» είναι μια κατηγορία εσωτερικά ετερογενής, με μόνο σύνδεσμο μεταξύ των διαφόρων περιπτώσεων τούτο και μόνον, ότι

1) η κύρωση επιβάλλεται από διοικητικό όργανο και

2) ότι η συμμόρφωση προς το ειδικό κανονιστικό καθεστώς οι κανόνες του οποίου παραβιάσθηκαν δεν συνιστά υποχρέωση οικειοθελώς αναληφθείσα από τον καθΆ ου, αλλά εξουσιαστικώς επιβαλλόμενο πρότυπο συμπεριφοράς.

Μια κατηγορία τέτοιων κυρώσεων (και, ιστορικά, η πρώτη που απασχόλησε το ΕΔΔΑ) είναι αυτές που επιβάλλονται στα πλαίσια ιδιαιτέρων σχέσεων εξουσίασης, όπως είναι τα στρατιωτικώς οργανωμένα σώματα (απόφαση ΕΔΔΑ της 23.11.1976, Ολομελείας, Engel και λοιποί κατά Ολλανδίας, αρ. προσφ. 5100/71, 5101/71, 5102/71, 5354/72, 5370/72) και τα σωφρονιστικά καταστήματα (απόφαση ΕΔΔΑ της 28.6.1984, R. 7819/77, 7878/77, Campbell and Fell κατά ΗΒ, που ανατρέπει προγενέστερη απόφαση του ΕΔΔΑ, της 21.2.1975, R. 4451/70, Golder κατά ΗΒ)· τα ζητήματα αυτά, εν όψει των άρθρων 6, 54, 55, 57, 58, 60, 63, 70 παρ. 2, 71, και 85 του Σωφρονιστικού Κώδικα (ν. 2776/1999, Α΄ 99) δεν τίθενται στην ελληνική έννομη τάξη) και έχουν χαρακτήρα στερητικό της ελευθερίας είτε ευθέως, ως εκ του περιεχομένου της, είτε εμμέσως, εξ αιτίας των περαιτέρω συνεπειών τους· οι κυρώσεις αυτές μετέχουν του σκληρού πυρήνα του γνησίως ποινικού δικαίου ακριβώς κατά το μέρος που έχουν χαρακτήρα στερητικό της ελευθερίας και εξ αιτίας αυτού (βλ. ενδεικτικά ΕΔΔΑ, απόφαση της 25.6.2009, στην υπόθεση MARESTI κατά Κροατίας, R. 55759/07, σκ. 60, κ.α.). ¶λλη κατηγορία “διοικητικών” κυρώσεων (η οποία, εν όψει των διατάξεων των παρ. 1 και 2 του άρθρου 96 του Συντάγματος δεν αφορά την ελληνική έννομη τάξη) είναι αυτές που επιβάλλονται για «αποποινικοποιημένα» πταίσματα, τα οποία έχουν επαναχαρακτηρισθεί από τις οικείες έννομες τάξεις (όπως, κατΆ εξοχήν, η έννομη τάξη της Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, καθώς και, στο παρελθόν, η ΕΣΣΔ και ήδη, μετά την διάλυσή της, τα διάδοχα αυτής κράτη, όπως η Δημοκρατία της Ρωσίας) ως «παραβάσεις τάξεως» ή «διοικητικές παραβάσεις», αν και κατά κανόνα η αρμοδιότητα για τον κολασμό τους εξακολουθεί να ανήκει σε δικαστική αρχή· στις περιπτώσεις αυτές ο νομικός επαναχαρακτηρισμός (τάση επαινετή κατά την αντίληψη του ΕΔΔΑ, πρβλ. ενδεικτικά απόφαση του ΕΔΔΑ της 21.2.1984, R. 8544/79, ÖZTÜRK κατά Γερμανίας) προδήλως δεν μπορεί να μεταβάλει το επίπεδο προστασίας, ούτε τα υποκειμενικά και αντικειμενικά όρια της αρχής ne bis in idem, για αυτό δε ακριβώς τον λόγο, και ιδίως μάλιστα αν για την «αποποινικοποιημένη» παράβαση έχει επιβληθεί στερητική της ελευθερίας ποινή, η επιβολή δεύτερης ποινής, κατΆ ουσίαν μετά από νομικό επαναχαρακτηρισμό της παράβασης από πταίσμα σε πλημμέλημα συνιστά επιβολή δεύτερης ποινής για την ίδια παράβαση, τέτοια δε περίπτωση ακριβώς αφορούσαν, ενδεικτικά, οι αποφάσεις του ΕΔΔΑ της 10.2.2009 (14939/03) Sergey Zolotukhin κατά Ρωσίας, της 16.6.2016, Tarasov κατά Ουκρανίας της 18.1.2012 (R. 53785/09) Tomasović κατά Κροατίας, της 14.1.2014 (R.32042/11), Muslija κατά Βοσνίας και Ερζεγοβίνης, κ.α..

Εντελώς διαφορετική περίπτωση από τις ανωτέρω είναι οι κυρώσεις που επιβάλλονται σε επιχειρήσεις και εν γένει επιχειρηματικά εγχειρήματα, στα πλαίσια του ρυθμιστικού ελέγχου της οικονομικής ζωής. Οι κυρώσεις αυτές, εν όψει του αποδέκτη, της φύσεως, της λειτουργίας και του σκοπού τους, δεν έχουν τα χαρακτηριστικά της ποινής, έτσι όπως την αντιλαμβάνεται το ποινικό δίκαιο, η αυτονομία τους δε αυτή, σε σχέση με το γνησίως ποινικό δίκαιο, αντικατοπτρίζεται και στην διαδικασία επιβολής τους (πρβλ. Συνταγματικό Δικαστήριο της Πορτογαλίας, απόφαση 138/2016 στην υπόθεση 651/15, Εφημερίδα της Κυβερνήσεως Σειρά Β΄, τ. 118/22.6.2016, σελ. 19415-19419). Γιατί η επιχειρηματική οντότητα ή εγχείρημα δεν είναι πρόσωπο, προικισμένο με αξιοπρέπεια, έλλογη βούληση και ηθική συνείδηση, αλλά οργανωμένο σύνολο παραγωγικών συντελεστών, τεταγμένο στην μεγιστοποίηση κέρδους, μέσω των μηχανισμών της ελεύθερης αγοράς, οντότητα που από την φύση και τον σκοπό της υπακούει και λειτουργεί αποκλειστικά με βάση τις αρχές της οικονομικής ορθολογικότητας. Αυτή είναι ακριβώς η ειδοποιός διαφορά, που την καθιστά οντότητα αυτοτελή τόσο σε σχέση με τα πρόσωπα δια των οποίων ενεργεί όσο και με αυτά που τελικώς απολαύουν τα ωφελήματα από την δραστηριότητά της, έτσι ώστε είναι απολύτως αδιάφορο το νομικό ένδυμα υπό το οποίο εμφανίζεται (ατομική επιχείρηση, εμπίστευμα, νομικό πρόσωπο με ή χωρίς νομική προσωπικότητα, κοινοπραξία, ή άλλο), καθώς και τα μέσα και οι διαδικασίες με τα οποία ασκείται η επιχειρηματική της δράση (που μπορεί μάλιστα να είναι και απλός αλγόριθμος, χωρίς άμεση ανθρώπινη παρεμβολή, όπως, ενδεικτικά, συμβαίνει με τις μηχανές αναζήτησης, τις ηλεκτρονικές πλατφόρμες, και τις συναλλαγές υψηλής συχνότητος).

Ακριβώς για αυτό τον λόγο είναι συνταγματικά ανεπίτρεπτη, κατά τις θεμελιώδεις και μη αναθεωρητέες διατάξεις του άρθρου 2 του Συντάγματος, αλλά και ασύμβατη με τις θεμελιώδεις αρχές του ενωσιακού δικαίου, έτσι όπως απορρέουν από το άρθρο 1 του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της ΕΕ και τις κοινές συνταγματικές παραδόσεις των κρατών μελών, να αναχθεί η επιχείρηση από όχημα άσκησης οικονομικής ελευθερίας κατά το άρθ. 5 παρ. 1 του Συντ. και 16 του Χάρτη (που, κατά τούτο, περαιτέρω απολαύει δικαιωμάτων περιουσίας και έννομης προστασίας) τόσο η αναγνώριση στην επιχείρηση περιωπής προσώπου, από την σκοπιά των δικαιωμάτων, όσο και η ταύτισή της με τα φυσικά πρόσωπα που έχουν την διαχείριση ή τα ωφελήματα (αντίθετες αντιλήψεις, που συγχέουν το πρόσωπο με την επιχείρηση, έχουν πράγματι εσχάτως παρεισαχθεί σε άλλες συνταγματικές τάξεις - βλ. πλειοψηφία του Ανωτάτου Δικαστηρίου των ΗΠΑ στις υποθέσεις CITIZENS UNITED v. FEDERAL ELECTION COMMISSION, 558 U. S. 310 (2010), BURWELL, SECRETARY OF HEALTH AND HUMAN SERVICES, ET AL. v. HOBBY LOBBY STORES, INC., ET AL., 573 U. S. 134(2013), καθώς και Masterpiece Cakeshop v. Colorado Civil Rights Commission, συζητηθείσα 5.12.2017, υπό διάσκεψη, από παρόμοιες δε αντιλήψεις φαίνεται να εμφορείται και η νομολογία του ΕΔΔΑ που αναγνωρίζει σε επιχειρήσεις δικαίωμα «εις σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής», αντίληψη η οποία ορθά εμμέσως πλην σαφώς αποκρούεται από την νομολογία του ΔΕΕ, που εξετάζει τις διοικητικές έρευνες σε εγκαταστάσεις επιχειρήσεων αποκλειστικά από την σκοπιά της ενδεχόμενης αυθαίρετης παρέμβασης στην οικονομική ελευθερία τους· τέτοιες βέβαια αντιλήψεις ή ερμηνείες θεμελιωδών δικαιωμάτων ή αρχών δεν μπορούν να κατισχύσουν ούτε των θεμελιωδών διατάξεων του Συντάγματος, ούτε του ενωσιακού δικαίου και είναι, άνευ ετέρου, θετέες εκποδών από τον Έλληνα δικαστή). Και επίσης ακριβώς για αυτό τον λόγο οι παραβάσεις που θεσπίζονται και αντίστοιχα οι κυρώσεις που επιβάλλονται εν προκειμένω δεν συνοδεύονται από στίγμα ή ηθική αποδοκιμασία (τέτοια μομφή μόνο για άνθρωπο είναι νοητή), ούτε διέπονται από τις αρχές και την εσωτερική λογική του ποινικού δικαίου, ούτε υπηρετούν τους κλασσικούς σκοπούς της ποινής (κολασμό και σωφρονισμό), ούτε η βάση επιβολής της κύρωσης και τα κριτήρια με τα οποία αξιολογείται η σοβαρότητα της παράβασης προσομοιάζουν σε αυτά του ποινικού δικαίου, αντιθέτως επιμέτρηση στηρίζεται σε αμιγώς οικονομικά δεδομένα, όπως ο κύκλος εργασιών, το ποσό της συναλλαγής, ή το ύψος της οικονομικής ωφέλειας που αποκόμισε η επιχείρηση (Martineau v MNR, 2004 SCC 81, [2004] 3 SCR, 62 in fine, GUINDON V CANADA, 2015 SCC 41, [2015] 3 RCS, 49-52, 68, 70, 77, 79-88). Γιατί οι κυρώσεις αυτές έχουν πάντοτε αμιγώς οικονομική λειτουργία και προσανατολισμό και υπηρετούν διττό σκοπό. Ο πρώτος σκοπός τους είναι να διασφαλίσουν μέσω οικονομικών αντικινήτρων την αποτελεσματική εφαρμογή ενός διοικητικού ρυθμιστικού καθεστώτος [πρβλ. Ανώτατο Δικαστήριο των Η.Π.Α., Hudson v. United States 522 US. 93 (1997)] που η ομαλή λειτουργία του στηρίζεται στην οικειοθελή συμμόρφωση των επιχειρήσεων (Martineau v MNR, 2004 SCC 81, [2004] 3 SCR, 26, 36, 38)· ειδικότερα, η διοικητική (αμιγώς οικονομική) κύρωση, λειτουργεί ως οικονομικό αντικίνητρο, καθΆ ο μέρος η επαπειλούμενη περιουσιακή βλάβη, εν όψει του ύψους της, αφΆ ενός μεν είναι καθΆ εαυτή εξαιρετικά επώδυνη για την επιχείρηση, αφΆ ετέρου δε είναι ουσιωδώς υψηλότερη από την μέγιστη ωφέλεια που αυτή θα μπορούσε να προσδοκά από την παράβαση, έτσι ώστε η διάπραξη της παράβασης να καθίσταται κατάδηλα μη ορθολογική οικονομική επιλογή, ακόμη και αν η πιθανότητα αποκάλυψης είναι εξαιρετικά χαμηλή - γιατί στην αντίθετη περίπτωση οι επιχειρήσεις θα αντιμετώπιζαν την κύρωση ως σύνηθες, προβλέψιμο και προϋπολογίσιμο «κόστος του επιχειρείν» - «cost of doing business» (US STEEL CORP AND US STEEL CANADA INC V AGC, 2011 FCA 176, 74-81, ROWAN V ONTARIO SECURITIES COMMISSION, 2012 ONCA 208, 49-55, πρβλ. συναφώς, ΣΕ 1319/2004, που αφορά επιβολή διοικητικής κύρωσης ως οικονομικό αντικίνητρο επί διέγερσης σεξιστικών συμπεριφορών για διαφημιστικούς σκοπούς).

Ο δεύτερος σκοπός αυτών των κυρώσεων είναι αμιγώς αποκαταστατικός και έχει δύο, αλληλένδετες και συμπληρωματικές όψεις. Η μία όψη αυτής της αποκαταστατικής λειτουργίας των διοικητικών κυρώσεων είναι η επίρριψη στην παραβάτιδα επιχείρηση του κοινωνικού κόστους της συμπεριφοράς της («εσωτερίκευση των αρνητικών εξωτερικοτήτων» - «internalization of negative externalities» σε τεχνική οικονομική ορολογία), κόστους το οποίο περιλαμβάνει ιδίως την εκτροπή δημοσίων πόρων (που θα μπορούσαν άλλως να είχαν διοχετευθεί σε κοινωνικά ωφέλιμους σκοπούς) στην κάλυψη του λειτουργικού κόστους των διοικητικών μηχανισμών επιτήρησης [πρβλ. Ανώτατο Δικαστήριο των Η.Π.Α., One Lot Emerald Cut Stories and One Ring v. United States, 409 U.S. 232 (1972) και Helvering v. Mitchell, 303 U.S. 391 (1938)], την εκτροπή ιδιωτικών πόρων (που θα μπορούσαν άλλως να είχαν διοχετευθεί σε παραγωγικές επενδύσεις) στην κάλυψη του κόστους συμμόρφωσης, την απώλεια παραγωγικότητος, που οφείλεται στους διοικητικούς εποπτικούς μηχανισμούς, αλλά και το οικονομικό κόστος που απορρέει από την απώλεια εμπιστοσύνης (γιατί η εμπιστοσύνη είναι κινητήρια δύναμη μιας φιλελεύθερης οικονομίας)· από την άποψη αυτή η λειτουργία της διοικητικής κύρωσης δεν διαφέρει σε τίποτε (παρά μόνο στο ότι η αποζημίωση καταπίπτει υπέρ των θυμάτων και όχι υπέρ της κοινωνίας) από την «τιμωρητική αποζημίωση» (punitive damages), θεσμό γνωστό στα δίκαια της αγγλοσαξωνικής οικογένειας (για αυτό άλλως τε, η ΕΕ, έχοντας ήδη καταστρώσει ένα αποτελεσματικό σύστημα διοικητικών κυρώσεων για παραβάσεις του δικαίου του ανταγωνισμού, δεν επιτρέπει την επιδίκαση «τιμωρητικής αποζημίωσης», στα πλαίσια της αστικής αγωγής αποζημιώσεως). Η άλλη όψη αυτής της αποκαταστατικής λειτουργίας είναι η αποκατάσταση των στρεβλώσεων που δημιουργεί η παραβατική συμπεριφορά στην αγορά, εις όφελος του παραβάτη και εις βάρος των νομοταγών επιχειρήσεων, στρέβλωση που μπορεί να αποκατασταθεί μόνο με την καταστροφή του πλούτου που, αμέσως ή εμμέσως, έχει ως άμεση ή απώτερη πηγή του την παραβατική συμπεριφορά. Έτσι, όταν η οικονομική παραβατικότητα επισύρει παράλληλα ποινικές και διοικητικές κυρώσεις, ακόμη και αν αυτές προβλέπονται από την αυτή διάταξη, πλήσσουν την αυτή συμπεριφορά, και προστατεύουν το αυτό έννομο αγαθό, οι κυρώσεις αυτές δεν συνιστούν idem, γιατί διαφέρουν και ως προς το υποκείμενο και ως προς τον σκοπό τους και η λειτουργία τους είναι συμπληρωματική : η μεν διοικητική κύρωση πλήσσει το επιχειρηματικό εγχείρημα και έχει χαρακτήρα εν μέρει οικονομικού αντικινήτρου και εν μέρει αποκαταστατικό, η δε ποινική κύρωση εκφράζει ηθική αποδοκιμασία και αποσκοπεί στον κολασμό και τον κοινωνικό στιγματισμό των ενεχομένων φυσικών προσώπων· αμφότερες δε είναι επιβεβλημένες και συμπληρωματικές για την προστασία της κοινωνίας και του οικονομικού βίου. Διαφορετική, επιεικέστερη αντιμετώπιση της παραβατικής επιχειρηματικής συμπεριφοράς των ατομικών επιχειρήσεων (νομίμων ή, κατά μείζονα λόγο, λαθραίων) από την παραβατική επιχειρηματική συμπεριφορά νομικών προσώπων επιτρέπεται μόνο καθΆ ο μέρος την επιβάλλει η αρχή της αναλογικότητος· σε κάθε άλλη όμως περίπτωση προσκρούει στην αρχή της ισότητος ενώπιον του νόμου.

Από αυτές τις αρχές, κριτήρια, και διακρίσεις, που είναι θεμελιώδεις για την εθνική συνταγματική μας τάξη, εμφορούνται οι περί λαθρεμπορίας διατάξεις του Τελωνειακού Κώδικα, ήδη από το 1877 και παγίως έκτοτε, με μια βραχεία παρένθεση, που επεσυνέβη υπό ανώμαλες συνθήκες (1939-1950) δικτατορίας, πολέμου, κατοχής, και εμφυλίου πολέμου και τερματίσθηκε αμέσως με την αποκατάσταση της πολιτικής ομαλότητος στην χώρα. Πράγματι, όπως προκύπτει από τα πρακτικά της Συνεδριάσεως ΘΆ της 31.5.1877 της Βουλής των Ελλήνων, κατά την συζήτηση του νομοσχεδίου περί τροποποιήσεως διατάξεων του τελωνειακού νόμου, ετέθη ζήτημα απαλείψεως της διατάξεως που προέβλεπε αυτοτέλεια ποινικών και διοικητικών κυρώσεων «ίνα μη επέλθη σύγκρουσις μεταξύ της διοικητικής και δικαστικής αποφάσεως» (ζήτημα idem δεν ετέθη καν), όμως «μετά τας παρατηρήσεις του υπουργού, ότι η διοικητική απόφασις αφορά το εμπόρευμα, η δε δικαστική το πρόσωπον του λαθρεμπόρου, η Βουλή παρεδέχθη το νομοσχέδιον ως έχει κατΆ άρθρον και σύνολον» (Νόμος ΧΙϚΆ ΕτΚ 41/7.6.1877). Αλλά και η επιγενόμενη βραχύβια νομοθετική μεταβολή (κατάργηση των διοικητικών κυρώσεων και θέσπιση ηπιοτέρων ποινικών κυρώσεων με τον α.ν. 2089/1931 του δικτατορικού καθεστώτος της 4ης Αυγούστου) δεν υπήρξε απότοκος μεταβολής αντιλήψεων, αλλά προϊόν σκοπιμότητος, και ειδικότερα της εκτιμήσεως ότι «πολλαπλαί αρμοδιότητες […] ουδόλως συντελούσιν εις την αποτελεσματικήν δίωξιν», γιατί «ποινικοί και διοικητικοί δικασταί, κινούμενοι εξ ανθρωπιστικών αισθημάτων, ως μη δικαιούμενοι να κατέλθωσι και κάτω του ελαχίστου ορίου του τέλους […] απαλλάσσουσι τους κατηγορουμένους». Τα εν λόγω «ανθρωπιστικά αισθήματα» αφορούν βεβαίως αποφάσεις των ειδικών διοικητικών δικαστηρίων φορολογικών παραβάσεων καθώς και (βλ. και εισηγητική έκθεση του α.ν. 1514/1950) αθωωτικές αποφάσεις ορκωτών δικαστηρίων (δηλαδή την εξ ορισμού εστερημένη αιτιολογίας ετυμηγορία του σώματος των ενόρκων), δηλαδή όχι νομικά πειθαρχημένη και συνεκτική κρίση τακτικών δικαστών. Αυτά επιβεβαιώνονται και από την εισηγητική έκθεση του α.ν. 1514/1950 (ΑΆ 240), με τον οποίο η πρώτη μετεμφυλιακή κυβέρνηση που έτυχε ψήφου εμπιστοσύνης της Βουλής επανέφερε το σύστημα των παραλλήλων κυρώσεων, το οποίο «άλλως τε […] εφαρμόζεται από μακρού τόσον παρΆ ημίν εις πάσας άλλας τας φορολογικάς παραβάσεις τα παραλλήλως διωκομένας και ποινικώς […] όσον και διεθνώς εις τα πλείστα των Κρατών, παρά τας περί του αντιθέτου δοξασίας». Αυτή η εισηγητική έκθεση υπενθυμίζει ότι «λόγω της πτωχείας της εθνικής μας οικονομίας, της μορφολογίας των θαλασσίων και χερσαίων συνόρων μας, ασφαλώς δε και εξ ιστορικών λόγων είναι γνωστόν ότι ενδημοί παρΆ ημίν η λαθρεμπορία» και ότι εξαπλώνεται επικίνδυνα και επισημαίνει ότι η βραχύβια πολιτική επιεικείας απέτυχε, καθΆ όσον «τα προσδοκώμενα και πραγματοποιούμενα υπό των λαθρεμπόρων κέρδη είναι εξόχως σημαντικά, ώστε ούτοι να μη ορρωδώσι προ οιουδήποτε κινδύνου» · υπενθυμίζει, επίσης, ότι καθΆ όσον αφορά τις αστικές απαιτήσεις του Δημοσίου «σπανίως κατελογίζοντο [από τον ποινικό δικαστή] εις τους λαθρεμπόρους ανάλογοι προς το μέγεθος της παραβάσεως αποζημιώσεις. Η δυσχέρεια αυτή ώθησεν εις το προσκήνιον των λαθρεμπορικών επιχειρήσεων πρόσωπα μεγάλης οικονομικής δυναμικότητος, άτινα εκ της τοιαύτης των αναμίξεως, επιδιώκοντα τεράστια κέρδη, δεν είχον να φοβηθώσιν σημαντικάς οικονομικάς κυρώσεις, καθΆ ον χρόνον παραλλήλως αι απειλούμεναι στερητικαί της ελευθερίας ποιναί ήσαν σχετικώς ελαφραί», και ότι «ο διοικητικός δικαστής είναι αρμοδιώτερος και πλέον ενδεδειγμένος να κρίνη την εκ της λαθρεμπορίας και εξ οιουδήποτε άλλου φορολογικού αδικήματος επερχομένην φορολογικήν ζημίαν εις το Δημόσιον και συνεπώς να προσδιορίση την καταβλητέαν αποζημίωσιν υπό μορφήν πολλαπλών τελών» και ότι υπό την προϋπόθεση αυτή (της καταβολής των πολλαπλών τελών) μπορεί να μην ασκείται περαιτέρω ποινική δίωξη για μικρολαθρεμπορίες. Παρά την αναφορά όμως σε «φορολογική» ζημία, όπως προκύπτει από το σύνολο της εισηγητικής έκθεσης, η αντίληψη του νομοθέτη για την φύση και την έκταση της ζημίας του κράτους και της κοινωνίας ήταν (και παραμένει) σαφώς ευρύτερη· πρώτον, γιατί οι δασμοί, δεν είχαν μόνο δημοσιονομικό σκοπό, αλλά, όπως επισημαίνει η εισηγητική έκθεση, ως μέτρο αποθάρρυνσης και περιορισμού των εισαγωγών, αποτελούσαν και εργαλείο νομισματικής πολιτικής (εξοικονόμηση συναλλάγματος) προδήλως δε και γενικότερης οικονομικής πολιτικής (προσανατολισμός της ζήτησης στην εγχώρια παραγωγή), εξακολουθούν άλλως τε και σήμερα οι δασμοί καθώς και οι ειδικοί φόροι καταναλώσεως να υπηρετούν ευρύτερους σκοπούς, στα πλαίσια της ενιαίας αγοράς (διεθνής εμπορική πολιτική της ΕΕ, πολιτική υγείας, προκειμένου για τον ΕΦΚ επί των καπνικών προϊόντων, ενεργειακή και περιβαλλοντική πολιτική, προκειμένου για τον φόρο επί των πετρελαιοειδών)· και δεύτερον γιατί το λαθρεμπόριο ανθεί «επί μεγίστη ζημία του νομίμως διενεργουμένου εισαγωγικού εμπορίου, το οποίον υφίσταται τον αθέμιτον συναγωνισμόν εκ της αθεμίτου λαθρεμπορικής εισαγωγής». Επιβεβαιώνει λοιπόν και αυτή η εισηγητική έκθεση ότι σκοπός των πολλαπλών τελών (όπως κάθε εν στενή εννοία διοικητικής κύρωσης) δεν είναι ο προσωπικός κολασμός του παραβάτη, ως προσώπου, αλλά η οικονομική αποθάρρυνση «των λαθρεμπορικών επιχειρήσεων» και η αποκατάσταση της ευρύτερης οικονομικής βλάβης της κοινωνίας, ότι αυτό συνιστά διοικητικής φύσεως ζήτημα, για το οποίο δεν είναι αρμόδιος να κρίνει ο ποινικός δικαστής, και ότι η ρητή διαστολή στο νόμο μεταξύ τελωνειακής και αξιοποίνου λαθρεμπορίας «έχουσα θεωρητικήν αξίαν, χρησιμεύει εις το να τονώσει την καθιερωμένην και γενικώς παραδεδεγμένην αυτοτέλειαν της ποινικής και διοικητικής δικαιοδοσίας». Η διαστολή αυτή μεταξύ τελωνειακής και αξιόποινης λαθρεμπορίας δεν αφορά μόνον το υποκείμενο των κυρώσεων (λαθρεμπορική επιχείρηση, αφΆ ενός, και το πρόσωπο του λαθρεμπόρου, αφΆ ετέρου), αλλά επί πλέον τούτου και τα προστατευόμενα έννομα αγαθά και την υποκειμενική υπόσταση εκατέρας παραβάσεως.

Πράγματι, η αντικειμενική υπόσταση της αξιόποινης λαθρεμπορίας συγκροτείται τουλάχιστον από δύο αναγκαία στοιχεία (αυθαίρετη διάβαση των συνόρων και υπεξαίρεση οφειλομένων ποσών), που μπορεί να συνοδεύονται και από τέχνασμα, δηλαδή συμπεριφορά που συγκροτεί την αντικειμενική υπόσταση του γενικού ποινικού εγκλήματος της απάτης, κάθε ένα δε από τα στοιχεία αυτά αφορά προσβολή διαφορετικού εννόμου αγαθού: η αυθαίρετη διάβαση των συνόρων συνιστά προσβολή της κρατικής κυριαρχίας, στο σκληρό πυρήνα της οποίας ανήκει ακριβώς η εξουσία του κράτους να ελέγχει και να επιτρέπει ή να απαγορεύει την διέλευση προσώπων ή αγαθών από τα σύνορά του και την κυκλοφορία τους μέσα στην επικράτειά του (για την λαθρεμπορία ως προσβολή κυριαρχίας πρβλ. Martineau v MNR [2004] 3, SCR, σελ. 746, παρ. 25)· η υπεξαίρεση συνιστά έγκλημα κατά της ιδιοκτησίας· η δε απάτη εντάσσεται στα εγκλήματα κατά περιουσιακών δικαιωμάτων και προστατεύει την εν γένει ασφάλεια των συναλλαγών. Τα εγκλήματα δε αυτά, αυτοτελώς τιμωρούμενα, επισύρουν βαρύτερες κυρώσεις και έχουν μακρότερο χρόνο παραγραφής από το ειδικό ποινικό αδίκημα της αξιόποινης λαθρεμπορίας, το οποίο συγκροτείται από την σύνθεση των ανωτέρω γενικών ποινικών αδικημάτων με την προσθήκη υπερχειλούς υποκειμενικής υπόστασης, που συνίσταται στον σκοπό περιουσιακής βλάβης του Δημοσίου. Αντιθέτως, για την συγκρότηση της διοικητικής παράβασης της τελωνειακής λαθρεμπορίας δεν απαιτείται τέτοια υπερχειλής υποκειμενική υπόσταση, παρά αρκεί η γνώση και αποδοχή των πραγματικών περιστατικών που συγκροτούν την αντικειμενική υπόσταση της παράβασης (ΣΕ 990/2004, Ολομ., 594/2011, 569/2007, 522/2005 κ.α., αντίστοιχα ΑΠ 135/2010, 2501, 1483, 129/2009, 1418, 1827, 780/2008, 841/2007, βλ. όμως και 291/2010, 1986/2009 1967/2007), για αυτό τον λόγο άλλως τε δεν υπάρχει αξιόποινη λαθρεμπορία, αν ο δόλος του παραβάτη αφορούσε άλλο αδίκημα και όχι την περιουσιακή βλάβη του Δημοσίου, διαπράσσεται όμως τελωνειακή λαθρεμπορία (όπως ενδεικτικά συμβαίνει επί κλοπής αυτοκινήτου με αλλοδαπές πινακίδες, με σκοπό την διάθεσή του, μετά την τοποθέτηση σε αυτό πλαστών ελληνικών πινακίδων, πρβλ. ΣΕ 2495/2006 και 1371/2010, αμφότερες επί (αντιθέτων) αιτήσεων αναιρέσεως κατά της 3329/1999 ΔΕφ Αθηνών, καθώς και 1228/2010 ΔΕφ Πειραιώς, κατά της οποίας έχει ασκηθεί η Ε. (Β) 436/2011 αίτηση αναιρέσεως, που συζητήθηκε στις 13.12.2017), η σημασία δε της υπερχειλούς υποκειμενικής υποστάσεως του ποινικού αδικήματος [που αντανακλάται και στην αντικειμενική υπόσταση αυτού, καθΆ ο μέρος, ενώ τα οχήματα είναι αγαθά υποκείμενα σε τελωνισμό και ΕΦΚ, το συγκεκριμένο όχημα εξ αιτίας των υποκειμενικών συνθηκών του κατόχου του (του δράστη της κλοπής), εξομοιούται, από ποινική άποψη, με αγαθά που δεν μπορεί να προσκομισθούν ενώπιον της τελωνειακής αρχής] είναι τόσο κεφαλαιώδης κατά την αντίληψη του Έλληνα ποινικού δικαστή, που για την διακρίβωσή της δεν έχει διστάσει να συνεκτιμήσει αποδεικτικά στοιχεία απαγορευμένα από το ενωσιακό δίκαιο [βλ. ενδεικτικά ΑΠ 1453/1999, αντίθετα από τις ΣΕ 3280/2004, 750-751/2008 κ.α., βλ. ήδη και 2280/2003 ΔΕφ Πειραιώς, κατά της οποίας έχει ασκηθεί η Ε. (Β) 831/2005 αίτηση αναιρέσεως, που συζητήθηκε, τελικά, στις 24.5.2017, και ιδίως την συζητηθείσα κατά την αυτή δικάσιμο με αριθμό καταθέσεως Ε.(Β) 958/2013 αίτηση αναιρέσεως κατά της 1831/2011 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Πειραιώς, το οποίο ρητά αρνήθηκε να λάβει υπΆ όψη αθωωτική απόφαση, με την αιτιολογία ότι το ποινικό δικαστήριο παραβίασε το ενωσιακό δίκαιο]. Μάλιστα θεμελιώδεις αρχές και κανόνες της Ποινικής Δικονομίας (που προβλέπει παραγραφή εν επιδικία) και του Γενικού Ποινικού Δικαίου (όπου η επαπειλούμενη ποινή εξαρτάται από την μορφή συμμετοχής, κατά τις διακρίσεις των άρθρων 45-49 του Ποινικού Κώδικα) έχουν ως συνέπεια την διαφοροποίηση ακόμη και της αντικειμενικής υπόστασης της αξιόποινης λαθρεμπορίας σε σχέση με την τελωνειακή, γιατί, για την στοιχειοθέτηση της αξιόποινης λαθρεμπορίας, κρίσιμα στοιχεία είναι και ο ακριβής προσδιορισμός του χρόνου της παράβασης και των πράξεων ή παραλείψεων κάθε ενός από τους συνυπαιτίους ατομικώς. Τούτων, εξ άλλου, έπεται ότι αν, per impossibile, κατηργείτο το ειδικό ποινικό αδίκημα της αξιοποίνου λαθρεμπορίας, συνέπεια δεν θα ήταν η ποινική ατιμωρησία των ενεχομένων φυσικών προσώπων, αλλά η ποινική τους δίωξη για τα γενικά ποινικά αδικήματα που οικοδομούν την αξιόποινη λαθρεμπορία, τα οποία προδήλως δεν συνιστούν idem με την τελωνειακή παράβαση της λαθρεμπορίας, επισύρουν δε, κατά τα προεκτεθέντα, βαρύτερες κυρώσεις από το ειδικό ποινικό αδίκημα της λαθρεμπορίας· η άλλη όμως όψη του αυτού νομίσματος είναι ότι, για την ταυτότητα του λόγου, και κατά λογική αναγκαιότητα, ούτε και το εν λόγω ειδικό ποινικό αδίκημα, που τιμωρείται ελαφρότερα από τα γενικά ποινικά αδικήματα που το συγκροτούν, μπορεί να θεωρηθεί idem σε σχέση με την τελωνειακή λαθρεμπορία. Υπό το φως των ανωτέρω θα πρέπει να εξετασθεί αν οι παράλληλες διοικητικές και ποινικές κυρώσεις που επισύρουν οι λαθρεμπορικές παραβάσεις συνιστούν idem υπό την έννοια του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ.

ΕπΆ αυτού, προεισαγωγικά, πρέπει να ληφθούν υπΆ όψη τα ακόλουθα: Πρώτον, το ΕΔΔΑ είναι όργανο του Συμβουλίου της Ευρώπης, διεθνούς οργανισμού στον οποίο μετέχει και η Ελληνική Δημοκρατία, ο οποίος όμως, αντίθετα από την Ευρωπαϊκή Ένωση, δεν είναι υπερεθνικός οργανισμός σε «διαδικασία μιας διαρκώς στενότερης ένωσης των λαών της Ευρώπης», αλλά ένας παραδοσιακός διεθνής οργανισμός στον οποίο ούτε κατά τις ουσιαστικές προϋποθέσεις του άρθρου 28 του Συντάγματος επιτρέπεται η παραχώρηση κυριαρχίας, αλλά ούτε και θα ήταν κάτι τέτοιο συμβατό με την αρχή της υπεροχής του ενωσιακού δικαίου - για αυτό άλλως τε, ακόμη και αν επικυρωνόταν το 16ο Πρωτόκολλο της ΕΣΔΑ με τις τυπικές προϋποθέσεις κοινοβουλευτικής πλειοψηφίας που ορίζει το άρθρο 28 παρ. 2 του Συντάγματος, θα ήταν ανεπίτρεπτη η εφαρμογή του από τα ελληνικά δικαστήρια (Γνωμοδότηση ΔΕΕ 2/13 της 18.12.2014, ιδίως σκ. 164-176, 183-186, 196-198, 201). Δεύτερον, το Δικαστήριο έχει ίδια, πρωτογενή, εκ του Συντάγματος εξουσία να ερμηνεύει την Σύμβαση και δη αυθεντικά, στα πλαίσια της εθνικής έννομης τάξης, όμως η δικαιοδοσία του αυτή διασταυρώνεται με την αρμοδιότητα του ΕΔΔΑ, ως οργάνου του Συμβουλίου της Ευρώπης, με τις αρμοδιότητες που προβλέπουν τα άρθρα 19, 32, 46 (και 47) της ΕΣΔΑ. Τρίτον, η αρμοδιότητα αυτή του ΕΔΔΑ περιορίζεται στην ερμηνεία της ΕΣΔΑ, στο πεδίο του διεθνούς δικαίου και δεν επεκτείνεται πέρα από τα όρια του διεθνούς οργανισμού στον οποίο ανήκει· η προσφυγή στο ΕΔΔΑ δεν έχει χαρακτήρα ενδίκου μέσου κατά των αποφάσεων των εθνικών δικαστηρίων, ούτε έχει το ΕΔΔΑ εξουσία να ερμηνεύει το εθνικό δίκαιο (DH (68)3 σελ. 9, 14), παρά αντιθέτως υποχρεούται να θεωρεί ως δεδομένη την ερμηνεία που του δίδει ο εθνικός δικαστής, οι δε αποφάσεις του ούτε απευθύνονται στα εθνικά δικαστήρια, ούτε έχουν έναντι αυτών την δεσμευτικότητα που έχουν οι αποφάσεις των Ενωσιακών Δικαστηρίων. Ως εκ τούτου, η νομολογία του ΕΔΔΑ απλώς συνεκτιμάται από το Δικαστήριο, ως πηγή εμπνεύσεως, ανάλογα με την πειστικότητά της, καθώς και από καθήκον αβροφροσύνης, στα πλαίσια του αμοιβαίου σεβασμού που πρέπει να διέπει τις σχέσεις ανάμεσα σε δύο αυτοτελείς και ανεξάρτητες δικαιοδοσίες, που δεν τελούν σε ιεραρχική σχέση μεταξύ τους. Πρέπει, περαιτέρω, να επισημανθεί ότι όχι μόνο η οικονομική ελευθερία δεν περιλαμβάνεται στα θεμελιώδη δικαιώματα που προστατεύει η ΕΣΔΑ (παρΆ ότι περιλαμβάνεται στις κοινές συνταγματικές παραδόσεις όλων των Υψηλά Συμβαλλομένων Μερών), αλλά, επί πλέον, στο άρθρο 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου αυτής ορίζεται ρητά ότι το δικαίωμα της περιουσίας δεν θίγει την εξουσία «παντός Κράτους όπως θέση εν ισχύϊ Νόμους ους ήθελε κρίνει αναγκαίους προς εξασφάλισιν της καταβολής φόρων ή άλλων εισφορών ή προστίμων». Έχει δηλαδή συνειδητά εξαιρεθεί, τουλάχιστον κατΆ αρχήν, τόσο η φορολογία όσο και η εν γένει ρύθμιση της αγοράς και των επιχειρηματικών συμπεριφορών από το πεδίο εφαρμογής της ΕΣΔΑ, και συνακόλουθα από την δικαιοδοσία του ΕΔΔΑ, η συνειδητή δε αυτή επιλογή των Υψηλά Συμβαλλομένων Μερών συνιστά ουσιώδη παράγοντα ερμηνείας του συνόλου της Συμβάσεως που επιβάλλει στο ΕΔΔΑ καθήκον αυτοπεριορισμού και αναγνώρισης ευρύτατης ελευθερίας στα Κράτη, όπου το πεδίο εφαρμογής άλλων δικαιωμάτων που αναγνωρίζει η σύμβαση διασταυρώνεται με την αποκλειστική εξουσία των Κρατών να ρυθμίζουν τέτοια θέματα της οικονομικής τους ζωής· στο πεδίο αυτό η προστασία που παρέχει η ΕΣΔΑ είναι - και οφείλει να είναι - εξ ορισμού έλασσων αυτής που αναγνωρίζουν οι εθνικές έννομες τάξεις. Για αυτό το λόγο άλλως τε το ΕΔΔΑ παγίως αναγνωρίζει ότι οι διοικητικές κυρώσεις που επιβάλλονται στις περιπτώσεις αυτές δεν εμπίπτουν στον «σκληρό πυρήνα» του ποινικού δικαίου (ΕΔΔΑ, απόφαση της 23.11.2006, JUSSILA κατά Φινλανδίας, R. 73053/01, σκ. 43, πρβλ. και MENARINI DIAGNOSTICS S.R.L. κατά Ιταλίας, της 27.12.2011, R. 43509/08)· σειρά αποφάσεων, μάλιστα, που δεν έχουν κατά τούτο ανατραπεί, τουλάχιστον ρητά, αναγνωρίζει ότι οι κυρώσεις αυτές έχουν «μικτό», κατασταλτικό και αποκαταστατικό χαρακτήρα (βλ. ιδίως ΕΔΔΑ της 8.6.1995, Jamil κατά Γαλλίας, 11/1994/458/539, σκ. 14, Goktan κατά Γαλλίας, σκ. 48)· για τον ίδιο επίσης λόγο αναγνωρίζει ότι, τουλάχιστον στο πεδίο της οικονομικής εγκληματικότητας και της διαφθοράς, για την κατάγνωση ενοχής από τον ποινικό δικαστή αρκεί μια δέσμη από σοβαρές και συγκλίνουσες ενδείξεις (ΕΔΔΑ, PREVITI κατά Ιταλίας, αποφάσεις εν συμβουλίω επί του παραδεκτού της 8.12.2009, R. 45291/06 και της 12.2.2013, R. 1845/08, σκέψεις 250 και 62, αντιστοίχως).

Το ΕΔΔΑ αποφάνθηκε το πρώτον στην απόφασή του της 16.6.2009, στην υπόθεση RUOTSALAINEN κατά Φινλανδίας (13079/03) ότι οι φορολογικές διοικητικές κυρώσεις συνιστούν idem με τις παράλληλες ποινικές, χωρίς ειδικότερη αιτιολογία, πέραν της παραπομπής στην προηγηθείσα απόφασή του επί της υποθέσεως ZOLOTUKHIN, η οποία όμως, όπως έχει εκτεθεί, είναι άσχετη, γιατί αφορά διαδοχική δίωξη, αρχικά σε βαθμό πταίσματος και εν συνεχεία, μετά από νομικό επαναχαρακτηρισμό της πράξεως, σε βαθμό πλημμελήματος. Στην δε απόφαση Α και Β κατά Νορβηγίας (σκ. 16-107) συνομολογεί ότι, κατά την βούληση των Υψηλά Συμβαλλομένων Μερών, το πεδίο εφαρμογής του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου περιορίζεται στις γνησίως ποινικές υποθέσεις· ότι η επέκταση των κριτηρίων Engel στην διάταξη αυτή δεν είναι προϊόν ερμηνείας της διάταξης, αλλά συνειδητή πραιτωρική επιλογή δικαιοπολιτικής σκοπιμότητος· και ότι όχι μόνο αυτή η πραιτωρική ερμηνεία, αλλά ακόμη και αυτή η ίδια η διάταξη έχουν αποτελέσει αντικείμενο σφοδρών και ευλόγων επιφυλάξεων (σκ. 117-119). Ομοίως στην απόφαση της 20.5.2014, στην υπόθεση Glanz κατά Φινλανδίας (3794/11) αναγνωρίζει ρητά ότι τα κριτήρια ZOLOTUKHIN (ταυτότητα πραγματικών περιστατικών) δεν είναι προϊόν ούτε ερμηνείας της κρίσιμης διάταξης, ούτε συνεκτικής επεξεργασμένης ποινικής δογματικής, ούτε, βεβαίως, πολλώ μάλλον, λογικής αναγκαιότητος ή αξιολογικής ενότητος κατά την ερμηνεία της Συμβάσεως, αλλά καθαρή δικαιοπολιτική επιλογή, προς αποφυγήν κινδύνου αποδυναμώσεως των εγγυήσεων που καθιερώνει το άρθρο 4 του 7ου Πρωτοκόλλου (σκ. 52). Για την προστασία μάλιστα αυτής της σκοπιμότητος αναδέχεται ακόμη και τον κίνδυνο άνισης μεταχείρισης, ανάλογα με το ποια διαδικασία θα ολοκληρωθεί πρώτη, η διοικητική ή η ποινική (σκ. 63), τούτο μάλιστα χωρίς καν να εξηγεί γιατί υπάρχει κίνδυνος αποδυναμώσεως των πιο πάνω εγγυήσεων, και δη τέτοιος που να δικαιολογεί τέτοιες εκπτώσεις στην αρχή της ισότητος ενώπιον του νόμου, που είναι θεμελιώδης όψη του κράτους δικαίου, ακόμη και όταν το εθνικό δίκαιο ρητά και εκ των προτέρων προβλέπει ότι ορισμένες όψεις (οι αμιγώς οικονομικές) της ευθύνης που απορρέει από την απαγορευμένη συμπεριφορά θα κριθούν στα πλαίσια μιας διαδικασίας, με τα κριτήρια και τους κανόνες αυτής της διαδικασίας, ενώ οι λοιπές (οι ποινικά επίμομφες) θα κριθούν στα πλαίσια άλλης διαδικασίας, με τα κριτήρια και τους κανόνες εκείνης της διαδικασίας, τούτο δε παρΆ ότι στην τελευταία αυτή περίπτωση η επιβολή παραλλήλων κυρώσεων θα ήταν νοητό να προσβάλλει την αρχή ne bis in idem μόνο αν η ενότητα διαδικασίας (una via) αποτελούσε αναγκαίο περιεχόμενο της εν λόγω αρχής. Και πράγματι στην απόφαση της 30.4.2015, στην υπόθεση Καπετάνιος κλπ κατά Ελλάδος (3453/12, 42941/12, 9028/13) η κύρια κατΆ ουσίαν αιτιολογία για την καταδίκη της Ελληνικής Δημοκρατίας ήταν ότι «η αρχή ne bis in idem δεν θα είχε παραβιασθεί αν οι δύο κυρώσεις είχαν επιβληθεί στα πλαίσια μιας ενιαίας διαδικασίας» (σκ. 72)· ήδη, όμως, το ΕΔΔΑ στην Α & Β έχει εγκαταλείψει, έστω και εν μέρει απρόθυμα, την εσφαλμένη αυτή αντίληψη και αποδέχεται ότι, ακόμη και αν υπάρχει ταυτότητα υποκειμένου και πραγματικών περιστατικών, αν ο νομοθέτης επιδιώκει να αντιμετωπίσει διαφορετικές όψεις μιας συμπεριφοράς, οι παράλληλες κυρώσεις λειτουργούν συμπληρωματικά και δεν παραβιάζουν την αρχή ne bis in idem, η δε ενότητα διαδικασίας είναι απλώς «επιθυμητή».

Επομένως, ακόμη και αν ήθελε γίνει δεκτό ότι οι διοικητικές κυρώσεις που στρέφονται κατά επιχειρηματικής δραστηριότητος συνιστούν idem σε σχέση με τις ποινικές κυρώσεις που στρέφονται κατά του προσώπου που ασκεί την δραστηριότητα, εκ μόνου του λόγου ότι η δραστηριότητα αυτή όχι μόνο δεν ασκείται υπό εταιρική μορφή, αλλά, ενδεχομένως, ασκείται λαθραία (όπως συμβαίνει όχι μόνο επί λαθρεμπορίας, αλλά και σε άλλες περιπτώσεις όπως η κατάχρηση εσωτερικής πληροφόρησης και η χειραγώγηση της κεφαλαιαγοράς), και πάλι, πάντως, η παράλληλη επιβολή τους (με την επιφύλαξη του σεβασμού της αρχής της αναλογικότητος, όταν πρόκειται για μικρής βαρύτητος παραβάσεις πολύ μικρών επιχειρήσεων, κάτι το οποίο είναι τελείως διαφορετικό ζήτημα) δεν παραβιάζει, κατΆ αρχήν την αρχή ne bis in idem, όπως ορθά πλέον δέχεται και το ΕΔΔΑ (πολλώ μάλλον δεν μπορεί να τεθεί ζήτημα παραβίασης της αρχής καθΆ ο μέρος δεν υπάρχει, όπως έχει ανωτέρω εκτεθεί, ταυτότητα υποκειμένου και σκοπού). Εξ άλλου, το σύστημα επιβολής παραλλήλων ποινικών και διοικητικών κυρώσεων, όπως έχει οργανωθεί με τα άρθρα 142, 150, και 155 του ΕΤΚ και το άρθρο 5 του ΚΔΔ (του οποίου το περιεχόμενο δεν έχει μεταβληθεί με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016, κατΆ ορθή και σύμφωνη με το Σύνταγμα ερμηνεία της τελευταίας αυτής διάταξης), προδήλως ικανοποιεί την απαίτηση «χρονικού και ουσιαστικού συνδέσμου» μεταξύ των δύο διαδικασιών που, κατά την αντίληψη του ΕΔΔΑ, αξιώνει το άρθρο 4 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ. Η απαίτηση χρονικού συνδέσμου εξ ορισμού ικανοποιείται, αφού οι δύο διαδικασίες είναι παράλληλες, ο εν λόγω δε σύνδεσμος, άπαξ υφιστάμενος, δεν καταλύεται ούτε από τυχαία δικονομικά γεγονότα (όπως το αν κατά της αποφάσεως που εκδόθηκε σε πρώτο βαθμό ασκήθηκαν ένδικα μέσα στην μία διαδικασία, αλλά όχι στην άλλη), ούτε βεβαίως από ενδεχόμενη καθυστέρηση, δικαιολογημένη ή μη, μέχρι την ολοκλήρωση μιας από της δύο διαδικασίες· γιατί, στην περίπτωση αυτή, όπως έχει κριθεί από το ΔΕΕ (δεσμευτικά εν όψει των αρχών της υπεροχής και της άμεσης εφαρμογής του ενωσιακού δικαίου) η παραβίαση του δικαιώματος σε δίκαιη δίκη, λόγω αδικαιολόγητης καθυστέρησης, γεννά μεν αξίωση αποζημίωσης του διαδίκου για την ενδεχόμενη υλική του βλάβη, αν υπάρχει τέτοια βλάβη, δεν έχει όμως καμία επίπτωση ούτε στην διαπίστωση της παράβασης, ούτε στην επιμέτρηση της κύρωσης (απόφαση ΔΕΕ, μείζονος συνθέσεως, της 26.11.2013, C-58/12 P, Groupe Gascogne SA κατά Ευρωπαϊκής Επιτροπής, σκ. 59-97 και προτάσεις Sharpston), αντίθετη δε αντίληψη, εν όψει της αρχής της υπεροχής του ενωσιακού δικαίου είναι απορριπτέα εκ του λόγου τούτου και άνευ ετέρου. Η δε απαίτηση ουσιαστικού συνδέσμου ικανοποιείται από το άρθρο 5 του ΚΔΔ, διότι οι μεν καταδικαστικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων δεσμεύουν τον διοικητικό δικαστή, οι δε αθωωτικές αποφάσεις, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου τούτου, παρά την αυτοτέλεια των δύο διαδικασιών, συνεκτιμώνται. Η διαφορετική αυτή μεταχείριση αθωωτικών και καταδικαστικών αποφάσεων ούτε τον σύνδεσμο μεταξύ των δύο διαδικασιών καταλύει (άλλως τε το ίδιο το ΕΔΔΑ, ανεξάρτητα από το αν είχε πράγματι δικαιοδοσία να ερμηνεύει εθνικό δίκαιο, στις υποθέσεις Καπετάνιος κλπ κατά Ελλάδος και Σισμανίδης κλπ κατά Ελλάδος έχει διατυπώσει την εκτίμηση ότι εν όψει των διατάξεων αυτών οι δύο διαδικασίες δεν είναι αυτοτελείς), ούτε προσκρούει καθΆ οιονδήποτε τρόπο είτε στο Σύνταγμα, είτε στην ΕΣΔΑ. Και τούτο διότι η επιβολή διοικητικής κύρωσης συνιστά παρακολούθημα προηγούμενης κρίσης επί αμιγώς διοικητικής φύσεως ζητήματος (εν προκειμένω: ύπαρξη και έκταση τελωνειακής οφειλής, ζήτημα λογικώς και νομικώς πρότερο, αφού μάλιστα το ύψος της οφειλής αποτελεί και βάση υπολογισμού της επιβλητέας κύρωσης). Όμως, δικαιοδοσία να αποφαίνονται για διοικητικής φύσεως ζητήματα, και δη καθΆ όλη τους την έκταση (νόμο και πράγματα), έχουν κατά τις διατάξεις των άρθρων 93 και 94 του Συντάγματος τα διοικητικά δικαστήρια και όχι τα ποινικά ή (βλ. άρθρο 2 Κώδικος Πολιτικής Δικονομίας) τα πολιτικά. Από τις διατάξεις δε αυτές του Συντάγματος, που κατανέμουν τις διαφορές μεταξύ διοικητικών, πολιτικών, και ποινικών δικαστηρίων, συνάγεται ότι, κατΆ αρχήν, κάθε δικαιοδοτικός κλάδος δεσμεύει τους άλλους για τα ζητήματα που ανάγονται στην δικαιοδοσία του και οι άλλοι κλάδοι είτε δεν επιτρέπεται παντάπασι να εξετάσουν τα ζητήματα αυτά ούτε παρεμπιπτόντως (πρβλ ΣΕ 2574/2006 καθώς και άρθρο 2 του ΚΠολΔ), είτε, όπου κατΆ εξαίρεση επιτρέπεται τέτοια παρεμπίπτουσα εξέταση, η κρίση τους αυτή αφΆ ενός μεν δεν εξοπλίζεται με δύναμη δεδικασμένου, ούτε δεσμεύει τα κατά το Σύνταγμα αρμόδια δικαστήρια, αφΆ ετέρου δε επιτρέπεται μόνο υπό την προϋπόθεση ότι τα δικαστήρια αυτά δεν έχουν εισέτι αποφανθεί και τελεί υπό την αίρεση ότι τυχόν επιγενόμενη αντίθετη κρίση των τελευταίων θεμελιώνει λόγο αναθεωρήσεως της αποφάσεως του αναρμοδίου δικαστηρίου. ΚατΆ απόκλιση από τις ανωτέρω θεμελιώδεις συνταγματικές αρχές, αν στα πλαίσια ποινικής διαδικασίας πρόκριμα για την στοιχειοθέτηση ποινικής ευθύνης είναι ο (παρεμπίπτων) έλεγχος μιας διοικητικής πράξης και εν γένει η εξέταση διοικητικής φύσεως ζητήματος, ο κοινός νομοθέτης ανέχεται, προκειμένου να δοθεί στον ποινικώς διωκόμενο μια δεύτερη ευκαιρία να υπερασπισθεί εαυτόν, και ο Κώδικας Ποινικής Δικονομίας, με το να μην περιέχει διάταξη αντίστοιχη του άρθρου 2 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, επιτρέπει στον ποινικό δικαστή (όταν δεν συνάγεται το αντίθετο από την εφαρμοστέα ουσιαστική ποινική διάταξη) να εξετάσει τα τιθέμενα διοικητικής φύσεως ζητήματα χωρίς να δεσμεύεται ούτε από το τεκμήριο νομιμότητος των διοικητικών πράξεων, ούτε από τις κρίσεις των κατά το Σύνταγμα αρμοδίων διοικητικών δικαστηρίων.

Τα εξετάζει δε εφαρμόζοντας τους δικούς του δικονομικούς κανόνες και το δικό του επίπεδο απόδειξης, το οποίο, καθΆ ο μέρος ούτε αρκείται σε μια δέσμη από συνεκτικές συγκλίνουσες ενδείξεις για τον σχηματισμό πλήρους δικανικής πεποίθησης περί ενοχής, ούτε άλλως τε αξιώνει ιδιαίτερη αιτιολογία για την αθωωτική κρίση (βλ. ΑΠ 1453/1999), όχι μόνο δεν στοιχεί στους αποδεικτικούς κανόνες που θεσπίζει ο Κώδικας Διοικητικής Δικονομίας, αλλά, επί πλέον, υπερακοντίζει, και δη χωρίς αποχρώντα λόγο, το επίπεδο απόδειξης που αξιώνει η ίδια η ΕΣΔΑ (βλ. Previti κατά Ιταλίας), επίπεδο απόδειξης το οποίο άλλως τε κρατεί και στις χώρες που έχουν καταστρώσει για επιχειρηματικές παραβάσεις ένα ειδικό droit pénal des affaires. Υπό τα δεδομένα αυτά, αν ο ποινικός δικαστής, στα πλαίσια του παρεμπίπτοντος ελέγχου που ασκεί και αξιολογώντας τα πράγματα σύμφωνα με το αυξημένο σε σχέση με το κοινό μέτρο επίπεδο απόδειξης που εφαρμόζει, δεν αμφισβητήσει την νομιμότητα της επίμαχης διοικητικής πράξης, ο νομοθέτης, για λόγους οικονομίας της δίκης ανέχεται να δεσμεύει τον διοικητικό δικαστή η κρίση αυτή του ποινικού δικαστή (τουλάχιστον κατΆ αρχήν και εφΆ όσον δεν τίθενται περαιτέρω διοικητικής φύσεως ζητήματα). Αν όμως ο ποινικός δικαστής, ο οποίος δεν έχει κατά το Σύνταγμα δικαιοδοσία να αποφαίνεται για διοικητικής φύσεως ζητήματα στηρίξει αθωωτική απόφαση σε παρεμπίπτουσες κρίσεις (νομικές ή πραγματικές) για διοικητικής φύσεως ζητήματα, και εν όσω μάλιστα δεν προκύπτει σαφώς ότι τουλάχιστον εν τοις πράγμασι εξέφερε την κρίση του ακολουθώντας αποδεικτικούς κανόνες και αρχές ταυτόσημους με αυτούς της διοικητικής δικονομίας, οι κρίσεις του αυτές και, συνακόλουθα, η αθωωτική απόφαση στο σύνολό της, ούτε δεδικασμένο νοείται να παράγει έναντι έναντι των διοικητικών δικαστηρίων, ούτε είναι συνταγματικά ανεκτό να δεσμεύει τον διοικητικό δικαστή που είναι κατά το Σύνταγμα αποκλειστικά αρμόδιος να αποφανθεί σχετικά με δύναμη δεδικασμένου. Παρά ταύτα, όπως γίνεται παγίως δεκτό, η εν λόγω αθωωτική απόφαση, ακριβώς για λόγους επιείκειας και μείζονος προστασίας του καθΆ ου, συνεκτιμάται από τον διοικητικό δικαστή και δη ως ενιαίο σύνολο, δηλαδή, με τα ενσωματωμένα σε αυτήν πρακτικά της δίκης, μεταξύ αυτών και οι μαρτυρικές καταθέσεις, παρΆ ότι δεν πρόκειται για μαρτυρίες ληφθείσες κατά τις διατάξεις των άρθρων 179-185 του Κώδικος Διοικητικής Δικονομίας. Οι ανωτέρω δε αρχές συνιστούν την φιλικότερη προς τον κατηγορούμενο συσχέτιση ποινικής και διοικητικής δίκης που θα ήταν συνταγματικά επιτρεπτή. Γιατί μόνη άλλη συνταγματικά επιτρεπτή οργάνωση των εθνικών δικονομικών διατάξεων θα ήταν η αναστολή της ποινικής διαδικασίας (με παράλληλη διακοπή της ποινικής παραγραφής), μέχρις ότου είτε καταστεί απρόσβλητη και δεσμευτική για τον ποινικό δικαστή η καταλογιστική πράξη, είτε αποφανθούν, πάλι δεσμευτικά για τον ποινικό δικαστή, τα αρμόδια διοικητικά δικαστήρια. Το γε νυν έχον, όμως (γιατί το άρθρο 17 του ν. 4446/2017, κατά σύμφωνη προς το Σύνταγμα ερμηνεία του δεν μετέβαλε τις ανωτέρω αρχές, διαφορετική δε ερμηνεία θα καθιστούσε την διάταξη αντισυνταγματική), η επιείκεια του νομοθέτη απέναντι στον ποινικώς διωκόμενο δεν μπορεί (και θα ήταν παράδοξο και αντιφατικό) να εκληφθεί ως παραβίαση του άρθρου 4 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ.

7. Επειδή, ο Εθνικός Τελωνειακός Κώδικας (ν. 2960/2001, Α΄ 265) ορίζει, στο άρθρο 42 (όπως οι παράγραφοι 1, 2 και 3 του άρθρου αυτού αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 1 παρ. 12 του ν. 3583/2007, Α΄ 142/28.6.2007), ότι:

«1. Σε κάθε περίπτωση που υπολογιστούν δασμοφορολογικές επιβαρύνσεις κατώτερες ή ανώτερες των πράγματι αναλογουσών και διαπιστωθεί ότι αυτό οφείλεται στην ανακρίβεια εγγραφών και δηλωθέντων στοιχείων επί των τελωνειακών παραστατικών, επιβάλλεται, αντίστοιχα, ποινή ανακριβούς δήλωσης, υπολογιζόμενη σε ποσοστό δεκαπέντε τοις εκατό (15%) επί της επιπλέον διαφοράς και σε ποσοστό πέντε τοις εκατό (5%) επί της επί έλαττον διαφοράς του ποσού από δασμούς, φόρους και λοιπές επιβαρύνσεις, που οφείλονται για τα εμπορεύματα που τίθενται σε ανάλωση, ελεύθερη κυκλοφορία ή οποιοδήποτε άλλο ανασταλτικό καθεστώς. Το ύψος της ποινής δεν μπορεί να είναι κατώτερο από το οριζόμενο στην επόμενη παράγραφο.

2. Σε κάθε άλλη περίπτωση ανακριβών στοιχείων και εγγραφών επί τελωνειακών παραστατικών, ανεξαρτήτως καθεστώτος, συμπεριλαμβανομένης και της εξαγωγής, που δεν επηρεάζουν τον προσδιορισμό των πράγματι οφειλόμενων επιβαρύνσεων, επιβάλλεται ποινή ανακριβούς δήλωσης ποσού εκατό (100) ευρώ ανά παραστατικό.

3. Οι ανωτέρω ποινές επιβάλλονται και κατά τον εκ των υστέρων έλεγχο των τελωνειακών παραστατικών. […]

5. Η επιβολή των παραπάνω ποινών δεν αποκλείει την εφαρμογή των περί λαθρεμπορίας διατάξεων, όταν συντρέχει περίπτωση.»,

στο άρθρο 142 παρ. 2, ότι χαρακτηρίζεται ως τελωνειακή παράβαση και «[…] η με οποιονδήποτε τρόπο, από τους αναφερόμενους στο άρθρο 155 του παρόντος Κώδικα, διαφυγή ή απόπειρα διαφυγής της πληρωμής των δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων […] και επισύρουν κατά των υπευθύνων πολλαπλό τέλος, σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντα Κώδικα ακόμη και αν κρινόταν, αρμοδίως, ότι δεν συντρέχουν τα στοιχεία αξιόποινης λαθρεμπορίας», στο άρθρο 155 παρ. 1, ότι

«Λαθρεμπορία είναι:

α) η εντός του τελωνειακού εδάφους εισαγωγή ή εξ αυτού εξαγωγή εμπορευμάτων υποκειμένων σε δασμούς, φόρους και λοιπές επιβαρύνσεις που εισπράττονται στα Τελωνεία, χωρίς τη γραπτή άδεια της αρμόδιας Τελωνειακής Αρχής ή σε άλλο από τον ορισμένο παρ' αυτής τόπο ή χρόνο,

β) οποιαδήποτε ενέργεια, που αποσκοπεί να στερήσει το Ελληνικό Δημόσιο ή την Ευρωπαϊκή Ένωση των υπ' αυτών εισπρακτέων δασμών, φόρων και λοιπών επιβαρύνσεων από τα εισαγόμενα ή εξαγόμενα εμπορεύματα, και αν ακόμη αυτά εισπράχθηκαν κατά χρόνο και τρόπο διάφορο εκείνου που ορίζει ο νόμος. Οι παραβάσεις της παραγράφου αυτής επισύρουν κατά των υπευθύνων πολλαπλό τέλος σύμφωνα με τις διατάξεις του παρόντα Κώδικα και αν ακόμη ήθελε κριθεί αρμοδίως ότι δεν συντρέχουν τα στοιχεία αξιοποίνου λαθρεμπορίας.»,

στο άρθρο 150 παρ. 1, ότι

«Κατά των οπωσδήποτε συμμετασχόντων της τελωνειακής παράβασης, σύμφωνα με την παράγραφο 2 του άρθρου 142 του παρόντος Κώδικα και ανάλογα με το βαθμό συμμετοχής εκάστου, άσχετα από την ποινική δίωξη αυτών, επιβάλλεται, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 152, 155 και επόμενων του παρόντος Κώδικα, ιδιαίτερα στον καθένα και αλληλέγγυα, πολλαπλό τέλος [...]»

και, στο άρθρο 150 παρ. 5, ότι

«Η εκδοθείσα καταλογιστική πράξη [περί πολλαπλού τέλους] είναι ανεξάρτητη από την παράλληλη κατά νόμο άσκηση ποινικής δίωξης, καθώς και την ποινική απόφαση που θα εκδοθεί.».

Οι ως άνω διατάξεις των άρθρων 142 παρ. 2, 155 παρ. 1 και 150 παρ. 1 και 5 του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα, καθώς και η διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όπως η τελευταία αυτή παράγραφος ίσχυε πριν από την αντικατάστασή της με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016, σε συνδυασμό ερμηνευόμενες, έχουν την έννοια ότι η διοικητική διαδικασία καταλογισμού της τελωνειακής παράβασης της λαθρεμπορίας είναι αυτοτελής σε σχέση με την ποινική διαδικασία για το αντίστοιχο ποινικό αδίκημα και το διοικητικό δικαστήριο, όταν κρίνει επί υπόθεσης λαθρεμπορίας, δεν δεσμεύεται από την τυχόν προηγηθείσα σχετική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, εκτός εάν πρόκειται για αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση (οπότε δεσμεύεται ως προς την ενοχή του δράστη), αλλά υποχρεούται να τη συνεκτιμήσει κατά τη διαμόρφωση της κρίσης του (βλ. ΣτΕ 2403/2015, 167/2017 επταμ., 3076/2017). Η εν λόγω συνεκτίμηση μπορεί να γίνει ακόμα και κατά τρόπο γενικό ή και δίχως πανηγυρική εξαγγελία περί τούτου (βλ. ΣτΕ 1741/2015 Ολομ.), εάν η οικεία ποινική απόφαση δεν (προκύπτει από τα στοιχεία της δικογραφίας ότι) έχει καταστεί αμετάκλητη (βλ. ΣτΕ 2403/2015, 2503/2016, 1018/2017, 3051/2017 επταμ., 3076/2017), ο δε διοικητικός δικαστής δεν υποχρεούται να εξετάσει αυτεπαγγέλτως το ζήτημα εάν έχει καταστεί αμετάκλητη η ποινική απόφαση, που του έχει προσκομισθεί παραδεκτώς (βλ. ΣτΕ 1522/2010 επταμ., 2951/2013, 2403/2015, 3051/2017 επταμ. κ.ά.).

Εξάλλου, το ΕΔΔΑ, ερμηνεύοντας τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ, που κατοχυρώνει το τεκμήριο αθωότητας, έχει δεχθεί ότι απόφαση διοικητικού δικαστηρίου που έπεται τελικής αθωωτικής απόφασης ποινικού δικαστηρίου για το ίδιο πρόσωπο δεν πρέπει να την παραβλέπει και να θέτει εν αμφιβόλω την αθώωση, έστω και αν αυτή εχώρησε λόγω αμφιβολιών, ως “τελική” δε απόφαση, στο πλαίσιο της προαναφερόμενης νομολογίας, νοείται η αμετάκλητη απόφαση ποινικού δικαστηρίου. Ενόψει της ανωτέρω νομολογίας του ΕΔΔΑ, το εκ των υστέρων επιλαμβανόμενο διοικητικό δικαστήριο, που κρίνει επί της διοικητικής παράβασης της λαθρεμπορίας, δεν δεσμεύεται από την οικεία αμετάκλητη απαλλακτική απόφαση του ποινικού δικαστηρίου, αλλά υποχρεούται να τη συνεκτιμήσει και, δη, κατά τρόπο ειδικό, ενόψει της αιτιολογίας της, ώστε, εφόσον αποκλίνει από τις ουσιαστικές κρίσεις του ποινικού δικαστή, να μην καταλείπονται εύλογες αμφιβολίες ως προς το σεβασμό του τεκμηρίου αθωότητας, που απορρέει από την τελική έκβαση της ποινικής δίκης (βλ. ΣτΕ 1713-1714/2014, 2403/2015, 1992/2016 επταμ., 2503/2016, 167-169/2017 επταμ., 434/2017 επταμ., 3051/2017 επταμ. κ.ά.). Προκειμένου να ενεργοποιηθεί το τεκμήριο αθωότητας από την ανωτέρω άποψη, ο ενδιαφερόμενος πρέπει να δείξει ότι η ποινική διαδικασία συνδέεται κατΆ ουσίαν προς την διοικητική διαδικασία και την αντίστοιχη διοικητική δίκη (βλ. ΣτΕ 175/2018 - πρβλ. ΕΔΔΑ ευρ. συνθ. 12.7.2013, 25424/09, Allen κατά Ηνωμένου Βασιλείου, σκέψεις 94, 103 και 104, ΕΔΔΑ 18.10.2016, 21107/07, Alkaşi κατά Τουρκίας, σκέψεις 25-28, καθώς και ΣτΕ Ολομ. 4662/2012). Επομένως, δεν ανακύπτει ζήτημα παραβίασης του άρθρου 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ, από την ανωτέρω άποψη, σε περίπτωση στην οποία το διοικητικό δικαστήριο αποφαίνεται επί τελωνειακής παράβασης λαθρεμπορίας, η οποία δεν (προκύπτει ότι) είναι κατΆ ουσίαν ταυτόσημη ή, έστω, συναφής με εκείνη στην οποία αφορά η αθωωτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, που επικαλείται ο προσφεύγων ως σχετική (βλ. ΣτΕ 175/2018). Κατά τη συγκλίνουσα γνώμη του Συμβούλου Ι. Σύμπλη, η διαφορετική εκτίμηση των πραγματικών περιστατικών από τον διοικητικό δικαστή, μετά από συνεκτίμηση και της αθωωτικής απόφασης του ποινικού δικαστηρίου, δεν είναι νοητό να λογισθεί ως προσβολή του τεκμηρίου αθωότητος, προεχόντως για τους συνταγματικούς και δικονομικούς λόγους που έχουν ήδη εκτεθεί ανωτέρω, στην μειοψηφούσα γνώμη του στην σκέψη 6 [πρβλ. και ΕΔΔΑ (decision) 13.11.2003, 48518/99, Lundkvist κατά Σουηδίας]. Κατά μείζονα λόγο δεν τίθεται ζήτημα προσβολής του τεκμηρίου αθωότητος, αλλά και ούτε καν «συνεκτιμήσεως» (υπό την ανωτέρω ειδική έννοια), αν πρόκειται για απλώς συναφή και όχι απολύτως ταυτόσημη παράβαση· γιατί, ενώ η ποινική καταδίκη μπορεί να χρησιμεύσει ως ένδειξη συνεκτιμητέα προκειμένου να καταγνωσθεί ενοχή για άλλες παραβάσεις (πρβλ. ΕΔΔΑ Previti κατά Ιταλίας), αντιθέτως, η μη διάπραξη μιας παράβασης δεν συνάπτεται λογικώς με το ζήτημα αν έχει διαπραχθεί άλλη παράβαση, με συνέπεια, να είναι σκοτεινό και άδηλο ακόμη και το τι καλείται να συνεκτιμήσει ο δικαστής της ουσίας, όταν δεν υπάρχει προβολή απολύτως ειδικού ισχυρισμού, που να εξηγεί κατά τρόπο συγκεκριμένο, τι, από ποια σκοπιά, και για ποιο καλείται να συνεκτιμήσει.

8. Επειδή, το άρθρο 5 παρ. 2 εδαφ. β΄ του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ΚΔΔ), όπως ίσχυε κατά το χρόνο συζήτησης της υπόθεσης ενώπιον του δικαστηρίου που εξέδωσε την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, ορίζει ότι τα διοικητικά δικαστήρια δεσμεύονται «από τις αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων, ως προς την ενοχή του δράστη», όχι όμως και από τις αμετάκλητες αθωωτικές ποινικές αποφάσεις, ρύθμιση η οποία έχει κριθεί ως συνάδουσα προς τα άρθρα 4 παρ. 1 και 20 παρ. 1 του Συντάγματος (βλ. ΣτΕ 1741/2015 Ολομ.).

Με το άρθρο 17 του ν. 4446/2016 (Α΄ 240/22.12.2016 - έναρξη ισχύος του άρθρου 17 από τη δημοσίευση του ν. 4446/2016 στην Εφημερίδα της Κυβέρνησης, σύμφωνα με το άρθρο 32 του νόμου αυτού), η παράγραφος 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ αντικαταστάθηκε ως ακολούθως:

«Τα δικαστήρια δεσμεύονται από τις αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων, οι οποίες, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις, ισχύουν έναντι όλων. Δεσμεύονται, επίσης, από τις αμετάκλητες καταδικαστικές αποφάσεις των ποινικών δικαστηρίων ως προς την ενοχή του δράστη, από τις αμετάκλητες αθωωτικές αποφάσεις, καθώς και από τα αμετάκλητα αποφαινόμενα να μην γίνει η κατηγορία βουλεύματα, εκτός εάν η απαλλαγή στηρίχθηκε στην έλλειψη αντικειμενικών ή υποκειμενικών στοιχείων που δεν αποτελούν προϋπόθεση της διοικητικής παράβασης.».

Η ανωτέρω νέα διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 (εδαφ. β΄) του ΚΔΔ δεν έχει πεδίο εφαρμογής ratione temporis στις υποθέσεις οι οποίες συζητήθηκαν ενώπιον του διοικητικού δικαστηρίου πριν από την 22.12.2016 (πρβλ. ΣτΕ 167-169/2017 επταμ., σχετικά με τη διάταξη του άρθρου 15 παρ. 2 του ίδιου ν. 4446/2016), δεδομένου ότι, κατά γενική δικονομική αρχή, η νεότερη δικονομική ρύθμιση δεν καταλαμβάνει τις υποθέσεις που είχαν εκδικασθεί/συζητηθεί πριν από το χρόνο έναρξης της ισχύος της (βλ. ΣτΕ 167-169/2017 επταμ., 3953/2007, 2467/2001). Εξάλλου, από το άρθρο 57 του π.δ. 18/1989 συνάγεται ότι, αν το Συμβούλιο της Επικρατείας δεχθεί την αίτηση αναίρεσης που έχει ασκηθεί ενώπιόν του, εξαφανίσει την προσβαλλόμενη με την αίτηση αυτή δικαστική απόφαση και παραπέμψει περαιτέρω την υπόθεση ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας, οι διάδικοι, επανέρχονται στη θέση στην οποία βρίσκονταν πριν από τη συζήτηση, η οποία κατέληξε στην έκδοση της αναιρεθείσας απόφασης. Ενόψει των ανωτέρω συνεπειών της αναίρεσης της δικαστικής απόφασης που προσβλήθηκε ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, η συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του δικαστηρίου της παραπομπής επέχει θέση πρώτης συζήτησης της υπόθεσης αυτής (βλ. ΣτΕ 2160/2017, 4018/2013, 1310/2011, 2752/2007, 1470/1990 Ολομ. κ.ά.). Από τα παραπάνω συνάγεται ότι, εάν η μετΆ αναίρεση συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του δικαστηρίου της παραπομπής λάβει χώρα μετά από την 22.12.2016, εφαρμόζεται κατά χρόνον η προεκτεθείσα νέα διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 του ΚΔΔ, έστω κι αν η αναιρεθείσα απόφαση είχε εκδοθεί κατόπιν συζήτησης πραγματοποιηθείσας πριν από την 22.12.2016.

9. Επειδή, η καταστολή της φοροδιαφυγής (και, ιδίως, της μεγάλης από απόψεως ποσού), μέσω της διαπίστωσης των οικείων παραβάσεων και της επιβολής των αντίστοιχων διαφυγόντων φόρων, καθώς και των προβλεπόμενων στο νόμο διοικητικών κυρώσεων, συνιστά, κατά το Σύνταγμα (άρθρα 4 παρ. 5, 26 και 106 παρ. 1 και 2), επιτακτικό σκοπό δημοσίου συμφέροντος και βασικό έργο της φορολογικής Διοίκησης, η νομιμότητα των πράξεων της οποίας υπόκειται στον έλεγχο των διοικητικών δικαστηρίων, σύμφωνα με το άρθρο 20 παρ. 1 και το άρθρο 94 παρ. 1 του Συντάγματος (βλ. ΣτΕ 680/2017 επταμ., 1992/2016 επταμ.). Συναφώς, ο νομοθέτης μπορεί να χαρακτηρίσει όχι μόνο ως διοικητικές παραβάσεις αλλά και ως ποινικά αδικήματα τις πλέον σοβαρές, από απόψεως ποσού ή/και συνθηκών τέλεσης, παραβάσεις φοροδιαφυγής, που, κατά την εκτίμησή του, χρήζουν έντονης κοινωνικής αποδοκιμασίας και απαιτούν συμπληρωματικές (σε σχέση με τις επιβαλλόμενες από τη φορολογική Διοίκηση) κυρώσεις, για την αποτελεσματικότερη πρόληψη και αντιμετώπισή τους. Δεδομένου, όμως, ότι, κατά τα προεκτεθέντα, η εφαρμογή και η επιβολή της διοικητικής νομοθεσίας περί φορολογίας ανάγεται στην άσκηση της κατά το άρθρο 26 του Συντάγματος εκτελεστικής λειτουργίας, η δράση της οποίας, σε περίπτωση αμφισβήτησης των πράξεών της, υπάγεται, σύμφωνα με το άρθρο 94 παρ. 1 του Συντάγματος, στο δικαιοδοτικό έλεγχο του διοικητικού δικαστή, που είναι ο “φυσικός” δικαστής των διαφορών μεταξύ του Κράτους και των διοικουμένων όσον αφορά την ορθή ερμηνεία και εφαρμογή της φορολογικής νομοθεσίας, η διπλή, διοικητική και ποινική, διαδικασία, που προβλέπεται στο νόμο για την αντιμετώπιση παραβάσεων φοροδιαφυγής πρέπει, ανεξαρτήτως του ποσού αυτής, να οργανώνεται νομοθετικά και να διενεργείται κατά τρόπο ώστε ο ποινικός δικαστής να επιλαμβάνεται (μετά από διακοπή της προθεσμίας παραγραφής του ποινικού αδικήματος) κατόπιν της τελεσίδικης κρίσης της ουσίας της υπόθεσης από τον διοικητικό δικαστή, δοθέντος, άλλωστε, ότι δεν θα ήταν συνταγματικώς ανεκτή ποινική καταδίκη για φοροδιαφυγή σε περίπτωση που ο διοικητικός δικαστής κρίνει, για λόγους αναγόμενους στην ουσία, ότι δεν είναι νόμιμη η σχετική καταλογιστική (του φόρου ή/και συναφούς προστίμου) πράξη της Διοίκησης (βλ. ΣτΕ 680/2017 επταμ.).

Οι προαναφερόμενες συνταγματικές διατάξεις ναι μεν έχουν την παραπάνω έννοια, καθώς και την έννοια ότι ο κοινός νομοθέτης κωλύεται να εξαρτήσει την άσκηση των ως άνω εξουσιών της Διοίκησης ή/και της αρμοδιότητας των διοικητικών δικαστηρίων για επίλυση των σχετικών διαφορών από την προηγούμενη ποινική καταδίκη του φορολογούμενου για το αντίστοιχα προβλεπόμενο ποινικό αδίκημα φοροδιαφυγής ή λαθρεμπορίας, αλλά, πάντως, σε περίπτωση που προβλέπονται για την ίδια παραβατική συμπεριφορά τόσο διοικητικές όσο και ποινικές κυρώσεις, δεν αποκλείουν τη θέσπιση και την εφαρμογή διατάξεων νόμου (όπως εκείνη του άρθρου 4 παρ. 1 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ) από τις οποίες να προκύπτει επίδραση της αμετακλήτως περατωθείσας ποινικής διαδικασίας και δίκης περί φοροδιαφυγής/λαθρεμπορίας στην αντίστοιχη διοικητική διαδικασία και δίκη (βλ. ΣτΕ 680/2017 επταμ., 1992/2016 επταμ.). Πάντως, τέτοιες διατάξεις, στο μέτρο που προβλέπουν δέσμευση του διοικητικού δικαστηρίου από τις κρίσεις του ποινικού δικαστή, όσον αφορά την εκτίμηση της ουσίας της υπόθεσης, πρέπει να ερμηνεύονται στενά, δεδομένου ότι η ποινική διαδικασία περί φοροδιαφυγής/λαθρεμπορίας προϋποθέτει, καταρχήν, την έκδοση σχετικής διοικητικής καταλογιστικής πράξης, εξοπλισμένης με το τεκμήριο νομιμότητας, το οποίο μπορεί να ανατραπεί (εν όλω ή εν μέρει) μόνον μέσω της ακύρωσης ή της τροποποίησής της από τον διοικητικό δικαστή, που είναι, κατά το Σύνταγμα, ο “φυσικός” δικαστής του ελέγχου του νόμω και ουσία βασίμου της. Κατά τη γνώμη, όμως, του Συμβούλου Ι. Σύμπλη, «συνεκτίμηση» αθωωτικής αποφάσεως που αφορά άλλη παράβαση δεν νοείται κατά την λογική και την κοινή πείρα, είναι δε διαφορετικό το ζήτημα ότι, αν προβληθούν ειδικοί ισχυρισμοί κατΆ επίκληση αυτής της αθωωτικής απόφασης, κατά την εξέταση των ισχυρισμών αυτών θα εκτιμηθεί ελευθέρως, μαζί με όλα τα άλλα αποδεικτικά στοιχεία, και η απόφαση αυτή.

10. Επειδή, η νέα διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 εδαφ. β΄ του ΚΔΔ, ερμηνευόμενη (στενά) υπό το πρίσμα όσων έγιναν δεκτά στην προηγούμενη σκέψη, έχει την έννοια ότι

(α) το διοικητικό δικαστήριο δεσμεύεται από αμετάκλητη, καταδικαστική ή αθωωτική, απόφαση ποινικού δικαστηρίου, μόνον αν η ποινική απόφαση αφορά στην ίδια παράβαση, ως ιστορικό γεγονός, με εκείνη που καταλογίσθηκε στον προσφεύγοντα με την ένδικη διοικητική πράξη, με την οποία του επιβλήθηκε διοικητική κύρωση, και

(β) η παραγόμενη δέσμευση αφορά στην «ενοχή» ή μη του προσφεύγοντος, ήτοι στο αξιόποινο ή μη της συμπεριφοράς του, και, συνακόλουθα, δεν καλύπτει την επιβολή δασμών και φόρων, που δεν έχουν το χαρακτήρα ποινής/κύρωσης για διοικητική παράβαση (ήτοι χαρακτήρα ανάλογο με το επαπειλούμενο στην ποινική δίκη μέτρο, ώστε να υπάρχει αναλογία μεταξύ της ποινικής διαδικασίας και της διοικητικής διαδικασίας και δίκης, ικανής να δικαιολογήσει τη δέσμευση), δεδομένου, άλλωστε, ότι

(i) η αντίθετη ερμηνευτική εκδοχή, θα κατέληγε στο (άτοπο και) ασύμβατο με το άρθρο 94 παρ. 1 του Συντάγματος αποτέλεσμα να αποφαίνεται εν τέλει ο ποινικός δικαστής, αντί για τον διοικητικό δικαστή που είναι ο “φυσικός” δικαστής των φορολογικών υποθέσεων, για τη νόμιμη ύπαρξη της φορολογικής υποχρέωσης, που αποτελεί το αντικείμενο της διοικητικής δίκης, και

(ii) η γένεση των προβλεπόμενων στο νόμο φορολογικών υποχρεώσεων των διοικουμένων (η οποία διαπιστώνεται, στη συνέχεια, από τη Διοίκηση: βλ. ΣτΕ 2021/2010) δεν προϋποθέτει υπαιτιότητα και, γενικότερα, παραβατική συμπεριφορά τους, αλλά στηρίζεται στην εξ αντικειμένου ύπαρξη της οριζόμενης στο νόμο φορολογητέας ύλης/πράξης.

Το τελευταίο τούτο στοιχείο είναι, μάλιστα, ιδιαίτερα σημαντικό στις υποθέσεις λαθρεμπορίας, όπως η παρούσα, στις οποίες η τυχόν αμετάκλητη απαλλαγή του προσφεύγοντος από το οικείο ποινικό αδίκημα, ελλείψει απόδειξης (στο βαθμό που είναι αναγκαίος στην ποινική δίκη) δόλιας συμμετοχής του στην διαπραχθείσα λαθρεμπορία, ουδόλως συνεπάγεται και την απαλλαγή του από τα ποσά δασμών ή/και φόρων που αυτός οφείλει κατά το νόμο, σε σχέση με τα εμπορεύματα που συνιστούν το αντικείμενο της (αποδειχθείσας, κατά την αντικειμενική της υπόσταση) λαθρεμπορικής παράβασης. Επομένως, στο πλαίσιο διοικητικής διαφοράς από την επιβολή στον προσφεύγοντα πολλαπλών τελών λαθρεμπορίας, καθώς και των δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων που αντιστοιχούν στο αντικείμενό της, η αμετάκλητη αθωωτική ποινική απόφαση, για την ίδια λαθρεμπορική παράβαση, παράγει δέσμευση όσον αφορά τη νομιμότητα του καταλογισμού σε βάρος του πολλαπλών τελών (καθώς και τη νομιμότητα της τυχόν κήρυξής του ως συνυπεύθυνου για την πληρωμή του συνολικού ποσού των επιβληθέντων πολλαπλών τελών), πράγμα που οδηγεί στην ακύρωσή τους από το διοικητικό δικαστήριο (καθώς και στην ακύρωση της προαναφερόμενης συνευθύνης του), ήτοι σε αποτέλεσμα που αντανακλά τις επιταγές του άρθρου 4 παρ. 1 του 7ου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ, όπως έχει ερμηνευθεί από το ΕΔΔΑ, αλλά και τις απαιτήσεις των άρθρων 50 και 52 (παρ. 1) του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, όπως έχουν ερμηνευθεί από το ΔΕΕ (βλ. ΔΕΕ μειζ. συνθ. 20.3.2018, C-596/16 και C-597/16, Di Puma & Zecca, σκέψεις 38-45, σε συνδυασμό με ΔΕΕ μειζ. συνθ. 20.3.2018, C-524/15, Menci, σκέψεις 28-33, 46 και 52-53). Αντίθετα, σε σχέση με τον καταλογισμό των οφειλόμενων δασμών και φόρων, η τοιαύτη απόφαση ποινικού δικαστηρίου δεν παράγει δέσμευση, αλλά, πάντως, πρέπει να συνεκτιμάται από τον διοικητικό δικαστή και, δη, ειδικώς, σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στη σκέψη 7, στο πλαίσιο δε αυτό, ο διοικητικός δικαστής κρίνει την ουσία της υπόθεσης βασιζόμενος στην ενώπιόν του αποδεικτική διαδικασία, η οποία διέπεται από διαφορετικούς κανόνες (βλ. άρθρα 144 επ. του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας) σε σχέση με την αντίστοιχη ποινική (βλ. άρθρα 177 επ. του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας), μεταξύ άλλων, όσον αφορά τη χρήση, τη σημασία και το περιεχόμενο του μέσου της εξέτασης μαρτύρων στο ακροατήριο. Ενόψει και της διαφοράς των κανόνων απόδειξης και της αποδεικτικής διαδικασίας μεταξύ της διοικητικής και της ποινικής δίκης (πρβλ. ΣτΕ 1741/2015 Ολομ., 1992/2016 επταμ., 434/2017 επταμ.), ο διοικητικός δικαστής, εκτιμώντας διαφορετικά από τον ποινικό δικαστή τα πραγματικά περιστατικά της ενώπιόν του υπόθεσης, που δεν έχει “ποινική” φύση, κατά την ΕΣΔΑ, ως αφορώσα στην επιβολή φόρου, δεν παραβιάζει τις επιταγές που απορρέουν από το άρθρο 6 παρ. 2 ΕΣΔΑ (πρβλ. ΣτΕ 1992/2016 επταμ., 434/2017 επταμ. και ΕΔΔΑ 18.12.2016, Alkaşi κατά Τουρκίας 21107/07, σκέψεις 30-31, ΕΔΔΑ 14.10.2010, 29889/04, Vanjak κατά Κροατίας, σκέψη 68, ΕΔΔΑ 11.2.2003, Y. v. Norway, 56568/00, σκέψη 41 και ΕΔΔΑ decision 13.11.2003, 48518/99, Lundkvist κατά Σουηδίας), υπό την προϋπόθεση, πάντως, ότι η διατύπωση της απόφασής του δεν εξέρχεται των ορίων του διοικητικού δικαίου και της διοικητικής δίκης (πρβλ. ΕΔΔΑ 27.9.2007, Σταυρόπουλος κατά Ελλάδας, 35522/04, σκέψη 40) και, γενικότερα, δεν θέτει εν αμφιβόλω, κατά τρόπο σαφή, την ορθότητα της απαλλακτικής κρίσης στην οποία κατέληξε ο ποινικός δικαστής, βάσει της ενώπιόν του αποδεικτικής διαδικασίας (πρβλ. ΕΔΔΑ 18.12.2016, Alkaşi, op.cit., σκέψη 31). Τέλος, κατά τα κριθέντα στη σκέψη 7, ανακύπτει, καταρχήν, υποχρέωση του διοικητικού δικαστηρίου να συνεκτιμήσει ειδικώς (σε σχέση με την επιβολή τόσο των πολλαπλών τελών όσο και των δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων) την αμετάκλητη αθωωτική απόφαση, η οποία δεν αφορά στην ίδια λαθρεμπορική παράβαση, ως ιστορικό γεγονός, με εκείνη που αποδόθηκε στον προσφεύγοντα δια της ένδικης διοικητικής πράξης, αλλά απαλλάσσει τον προσφεύγοντα από ποινική κατηγορία συνδεόμενη κατΆ ουσίαν με το αντικείμενο της διοικητικής δίκης. Ο Σύμβουλος Ι. Σύμπλης διατύπωσε την ακόλουθη εν μέρει συγκλίνουσα και εν μέρει αποκλίνουσα γνώμη: Δέσμευση του διοικητικού δικαστή από αθωωτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου όχι μόνο δεν είναι συνταγματικά ανεκτή, όταν η αθώωση στηρίχθηκε και σε παρεμπίπτουσες κρίσεις (νομικές ή πραγματικές) επί διοικητικής φύσεως ζητήματος, αλλά είναι και κατά λογική αναγκαιότητα ασύμβατη με την διαφοροποίηση των κανόνων και του επιπέδου απόδειξης που, όπως έγινε ομόφωνα δεκτό αμέσως ανωτέρω, εφαρμόζεται στις δυο διαδικασίες (ποινική και διοικητική)· η αθωωτική ποινική απόφαση, αν αφορά ταυτόσημη παράβαση, μόνο αντικείμενο συνεκτίμησης μπορεί να είναι, η οποία συνεκτίμηση, άλλως τε, δεν είναι ανάγκη να είναι ειδική και πανηγυρική, αλλά αρκεί να συνάγεται από το σύνολο των κρίσεων και αιτιολογιών του δικαστηρίου της ουσίας. Αν δε αντικείμενο της δίκης είναι αποκλειστικά η καταλογιστική πράξη και όχι διοικητική κύρωση, δεν τίθεται καν θέμα συνεκτίμησης· είναι δε και σε αυτή την περίπτωση ομοίως διαφορετικό το ζήτημα ότι, αν προβληθούν ειδικοί ισχυρισμοί κατΆ επίκληση αυτής της αθωωτικής απόφασης, κατά την εξέταση των ισχυρισμών αυτών θα εκτιμηθεί ελευθέρως, μαζί με όλα τα άλλα αποδεικτικά στοιχεία, και η απόφαση αυτή. ¶λλως τε πανηγυρική εκτίμηση των αιτιολογιών της αποφάσεως του ποινικού δικαστηρίου εμπεριέχει τον κίνδυνο να εκθέσει τον δικαστή της ουσίας σε μομφή ότι, με την διατύπωση που επέλεξε, η κριτική του αποτίμηση της αθωωτικής απόφασης εμπεριέχει αμφισβήτηση του τεκμηρίου αθωότητος· τέτοιες δε, κατά κανόνα αδικαιολόγητες και στρεψόδικες, αιτιάσεις είναι ενδεχόμενο να οδηγήσουν σε αλυσιτελείς αναιρέσεις, με αποτέλεσμα την καθυστέρηση στην απονομή δικαιοσύνης.

11. Επειδή, το ΕΔΔΑ, με την από 16.6.2009 απόφασή του στην υπόθεση Ruotsalainen κατά Φινλανδίας (13079/03), διαπίστωσε παραβίαση του άρθρου 4 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ σε περίπτωση στην οποία, ενώ καταλογίσθηκε στον προσφεύγοντα ποινικό πρόστιμο, για παράβαση φοροδιαφυγής, με συνοπτική ποινική διάταξη η οποία κατέστη αμετάκλητη, αφού δεν προσβλήθηκε, επιβλήθηκε, περαιτέρω, σε βάρος του και διοικητική χρηματική κύρωση, για την ίδια κατΆ ουσίαν παράβαση, τα δε ένδικα βοηθήματα και μέσα που αυτός άσκησε ενώπιον των διοικητικών δικαστηρίων κατά της σχετικής διοικητικής πράξης απορρίφθηκαν. Από τις σκέψεις 41-57 της εν λόγω απόφασης του ΕΔΔΑ συνάγεται, κατά τρόπο αρκούντως σαφή, η ερμηνευτική κρίση ότι το άρθρο 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ αντιτίθεται (τουλάχιστον κατΆ αρχήν) στην εκκίνηση και εξακολούθηση διοικητικής, κατά το εθνικό δίκαιο, διαδικασίας και δίκης περί της επιβολής διοικητικής χρηματικής κύρωσης για παράβαση φοροδιαφυγής, όταν για την ίδια κατΆ ουσίαν παράβαση έχει ήδη περατωθεί αμετάκλητα η αντίστοιχη ποινική, κατά το εθνικό δίκαιο, διαδικασία, λαμβανομένου υπόψη ότι αμφότερες οι διαδικασίες έχουν “ποινικό” χαρακτήρα, κατά την ΕΣΔΑ, βάσει των κριτηρίων Engel.

12. Επειδή, εν προκειμένω, το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο, με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, δέχθηκε και έκρινε, μεταξύ άλλων, τα ακόλουθα (σκέψεις 6, 8, 11 και 12):

“6. […] στο άρθρο 5 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, όπως ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, ορίζεται ότι […]. Κατά την έννοια των προεκτεθεισών διατάξεων της τελωνειακής νομοθεσίας [των άρθρων 142 παρ. 2, 150 παρ. 1 και 155 παρ. 1 του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα], σε συνδυασμό με το άρθρο 5 παρ. 2 του Κ.Δ.Δ., η διοικητική διαδικασία βεβαιώσεως της τελωνειακής παράβασης, που κατατείνει στην επιβολή του πολλαπλού τέλους, είναι αυτοτελής και διακεκριμένη σε σχέση με την αντίστοιχη ποινική διαδικασία. Η αυτοτέλεια των δύο διαδικασιών (ποινικής και διοικητικής) έχει την έννοια ότι το διοικητικό δικαστήριο, όταν αποφασίζει περί του αν τελέσθηκε η διοικητική παράβαση, δεν δεσμεύεται από την τυχόν προηγηθείσα σχετική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, εκτός αν πρόκειται για αμετάκλητη καταδικαστική απόφαση, οπότε δεσμεύεται ως προς την ενοχή του δράστη. Όμως, παρά την μη δέσμευσή του, υποχρεούται να εκτιμήσει αυτήν κατά την διαμόρφωση της κρίσης του, χωρίς να απαιτείται πανηγυρική εξαγγελία περί τούτου (βλ. ΣτΕ Ολομ. 1741/2015, ΣτΕ 4593/2013, 4044/2013, 2957/2013, 1064-7/2013, 4492/2012, 4161-2/2012 7μ., 62/2012 7μ., 2067/2011 7μ., 990/2004 Ολομ., κ.ά.). […]

8. […] από τον διενεργηθέντα έλεγχο των τριών ένδικων διασαφήσεων, που κατατέθηκαν από την «.... Ε.Π.Ε.» στο Τελωνείο Δράμας, διαπιστώθηκαν ειδικότερα τα ακόλουθα: Με τις ... διασαφήσεις, που κατέθεσε η «... Ε.Π.Ε.» στο Τελωνείο Δράμας, τέθηκε σε ελεύθερη κυκλοφορία, με δηλωθείσα άμεση αποστολή στην Βουλγαρία και απαλλαγή από τον αναλογούντα Φ.Π.Α. και τους λοιπούς προβλεπόμενους από την εθνική νομοθεσία φόρους (υπαγωγή στο καθεστώς 42 00), το περιεχόμενο των TCNU ..., TCNU ... και TRLU ... κοντέινερ, ήτοι 273, 262 και 270 κιβώτια με κλωστοϋφαντουργικά προϊόντα προέλευσης Κίνας, αντιστοίχως. Τα εν λόγω κοντέινερ είχαν αρχικώς αφιχθεί στο Β΄ Τελωνείο Θεσσαλονίκης και διαμετακομίσθηκαν στο Τελωνείο Δράμας. Για τον τελωνισμό κατατέθηκαν τα .... τιμολόγια εισαγωγής της κινεζικής εταιρίας «.... L.T.D.», συνολικής αξίας 15.088,80, 12.089 και 15.311,70 δολαρίων Η.Π.Α. για 13.872, 10.420 και 13.265 τεμάχια κλωστοϋφαντουργικών προϊόντων και με όρο παράδοσης CIF (Cost, Insurance and Freight, δηλαδή κόστος, ασφάλεια και ναύλος), γεγονός που σήμαινε ότι η μέση αξία ανά τεμάχιο διαμορφωνόταν σε 1 έως 1,5 ευρώ, στην οποία συμπεριλαμβάνονταν τα ασφάλιστρα και ο ναύλος μεταφοράς από την Κίνα. Η τελωνειακή αρχή, λαμβάνοντας υπόψη όλες τις προεκτεθείσες διαπιστώσεις της, κατέληξε στο συμπέρασμα ότι τα τιμολόγια εισαγωγής που είχαν κατατεθεί για τις τρεις ένδικες διασαφήσεις ήταν πλαστά, κατασκευασμένα από την «.... Ε.Π.Ε.», και ανέγραφαν αξίες χαμηλότερες των πραγματικών (υποτιμολόγηση), με αποτέλεσμα την αποφυγή πληρωμής των αναλογούντων στην πραγματικώς πληρωτέα αξία των εισαχθέντων προϊόντων δασμών. Κατόπιν τούτων, η δασμολογητέα αξία των τελωνισθέντων με τις τρεις αυτές διασαφήσεις εμπορευμάτων προσδιορίσθηκε, κατΆ εφαρμογή του άρθρου 30 του Κοινοτικού Τελωνειακού Κώδικα, σε 52.622,81, 36.064,18 και 46.011,18 ευρώ, έναντι της δηλωθείσας 11.182,68, 8.959,46 και 11.347,88 ευρώ, αντιστοίχως. […]

11. […] Προς απόδειξη της έλλειψης γνώσης των παράνομων ενεργειών και της μη συμμετοχής του σΆ αυτές, ο εκκαλών [ήδη αναιρεσείων] επικαλείται και πάλι τα στοιχεία που είχε επικαλεσθεί και προσκομίσει και πρωτοδίκως, καθώς και την 2263/2014 απόφαση του Α΄ Τριμελούς (Ποινικού) Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία αθωώθηκε για το αδίκημα της ηθικής αυτουργίας από κοινού σε λαθρεμπορία κατΆ εξακολούθηση, τελεσθείσα με ιδιαίτερα τεχνάσματα, στην Θεσσαλονίκη και την Δράμα κατά την χρονική περίοδο από τον Ιανουάριο έως τον Σεπτέμβριο του 2007, απόφαση που κατέστη αμετάκλητη ως προς τον εκκαλούντα λόγω μη ασκήσεως ενδίκων μέσων, σύμφωνα με την τεθείσα στην τελευταία σελίδα αυτής από 25-1-2016 υπηρεσιακή βεβαίωση του Γραμματέα του ως άνω Εφετείου.

12. [Κ]ατά πρώτον, ως προς την στοιχειοθέτηση της αντικειμενικής υπόστασης των αποδοθεισών σε βάρος του εκκαλούντος τελωνειακών παραβάσεων, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη τα ακόλουθα: Σύμφωνα με τις διαπιστώσεις των αρμοδίων τελωνειακών οργάνων, όπως αναλυτικά εκτέθηκαν στις σχετικές πορισματικές αναφορές τους και δεν αμφισβητήθηκαν από τον εκκαλούντα, η εταιρία «... Ε.Π.Ε.» λειτουργούσε ως ενδιάμεση εταιρία μεταξύ των αρχικών πωλητριών κινεζικών εταιριών και των τελικών αγοραστριών ιταλικών εταιριών κινεζικών συμφερόντων, ο δε ρόλος της ήταν να μεσολαβεί ώστε, μέσω διαφόρων τεχνασμάτων (υποτιμολόγηση των εισαγόμενων προϊόντων και θέση τους σε καθεστώς 42 00, με εικονική πώληση και ενδοκοινοτική παράδοση σε βουλγαρικές εταιρίες), να αποφεύγεται η πληρωμή των αναλογούντων δασμών και λοιπών δικαιωμάτων, τελών και φορολογικών επιβαρύνσεων. Ειδικότερα, ως προς τις επίδικες τρεις διασαφήσεις [...], που κατέθεσε η «.... Ε.Π.Ε.» στο Τελωνείο Δράμας, ορθά το πρωτοβάθμιο δικαστήριο έκρινε ότι τα τιμολόγια εισαγωγής που κατατέθηκαν ως δικαιολογητικά για τις διασαφήσεις αυτές ήταν πλαστά, κατασκευασμένα από την «.... Ε.Π.Ε.», με σκοπό την υποτιμολόγηση των εισαχθέντων προϊόντων και την αποφυγή πληρωμής των αναλογούντων δασμών και λοιπών τελών, δικαιωμάτων και φορολογικών επιβαρύνσεων, καθώς τούτο προέκυψε από τις διαπιστώσεις που αναφέρονται στις προαναφερθείσες εκθέσεις ελέγχου της αρμόδιας τελωνειακής αρχής […] και επαναλαμβάνονται στην αιτιολογία της εκκαλουμένης αποφάσεως, διαπιστώσεις που ο εκκαλών ουδόλως αμφισβήτησε. […] Το μόνο που αμφισβητεί ο εκκαλών είναι την σύμπραξή του στην τέλεση των πράξεων που συνιστούν τα ειδικότερα τεχνάσματα που στοιχειοθετούν την αντικειμενική υπόσταση της λαθρεμπορίας και την συνδρομή στο πρόσωπό του άμεσου δόλου και όχι τα πραγματικά περιστατικά που αφορούν την «.... Ε.Π.Ε.» και τις ενέργειες του ... τις οποίες συνομολογεί.

Περαιτέρω, ως προς το στοιχείο του δόλου, που απαιτείται να συντρέχει στο πρόσωπο του εκκαλούντος για την στοιχειοθέτηση της υποκειμενικής υπόστασης της λαθρεμπορίας, το Δικαστήριο λαμβάνει υπόψη ότι:

α) Ο εκκαλών συμμετείχε εξαρχής στην σύσταση τόσο της αφανούς εταιρίας όσο και της Ε.Π.Ε., λειτουργώντας μάλιστα ως «συνδετικός κρίκος» μεταξύ των μελών και των δύο εταιριών. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από τις καταθέσεις και τα στοιχεία του διοικητικού φακέλου, ο εκκαλών ήταν από παλιά στενός φίλος, συγκάτοικος και συμφοιτητής με τον ..., αυτός έφερε σε επαφή τον ... με τον ..., καθώς, όπως δήλωσε ο τελευταίος, από όλους τους εταίρους γνώριζε μόνο τον εκκαλούντα, που διατηρούσε εξοχική κατοικία στον ¶γιο Μάμα Χαλκιδικής όπου ο ίδιος διέμενε (βλ. σχετ. την προσκομισθείσα πρωτοδίκως «έκθεση κατΆ αντιπαράσταση εξέτασης κατηγορουμένων»), ενώ και ο ιατρός ... ήταν φίλος και συνάδελφος του εκκαλούντος. Συνεπώς, ο εκκαλών, από κοινού με τον στενό του φίλο ..., αποφάσισαν να ιδρύσουν τόσο την αφανή εταιρία, όσο και την Ε.Π.Ε., η οποία ήταν απαραίτητη για την άσκηση των δραστηριοτήτων της αφανούς εταιρίας. Για τον σκοπό αυτόν, ο εκκαλών γνώρισε στον φίλο του ... τον ..., εν συνεχεία δε ο ... προσέλαβε τον ..., ο οποίος δέχθηκε να συμμετάσχει στην αφανή εταιρία και στην Ε.Π.Ε. με την υπόσχεση κέρδους. Επίσης, ο εκκαλών και ο ... ήταν εκείνοι που παρουσιάσθηκαν στον δικηγόρο ... ως ενδιαφερόμενοι για την σύσταση της αφανούς εταιρίας και της Ε.Π.Ε. και, προβάλλοντας «κωλύματα ασυμβιβάστου», αναζήτησαν παρένθετα πρόσωπα για την σύσταση της τελευταίας. Ακολούθως, καθΆ υπόδειξη των ιδίων (του ... και του εκκαλούντος), τα παρένθετα πρόσωπα, ήτοι ο γνωστός του εκκαλούντος ... και ο ..., μακροχρόνια άνεργος και ανασφάλιστος, τον οποίο γνώριζε ο δικηγόρος ..., συνεργάτης του ανωτέρω δικηγόρου ..., συνέστησαν στις 4-8-2006 την «... Ε.Π.Ε.» και, στις 10-8-2006, έξι ημέρες μετά την υπογραφή του συμβολαίου ίδρυσης της Ε.Π.Ε., ίδρυσαν και την αφανή εταιρία, συμφώνησαν δε ρητώς ότι η Ε.Π.Ε. θα λειτουργούσε για να εξυπηρετήσει τον σκοπό της επιχειρηματικής δραστηριότητας της αφανούς εταιρίας.

β) Από όλους τους όρους του ιδιωτικού συμφωνητικού ίδρυσης της αφανούς εταιρίας προκύπτει σαφώς ότι η «... Ε.Π.Ε.» ήταν εταιρία απολύτως ελεγχόμενη από τους αφανείς εταίρους, μεταξύ των οποίων και ο εκκαλών, σκοπός δε της ιδρύσεώς της ήταν να δύνανται αυτοί (οι αφανείς εταίροι) να ασκούν την παράνομη δραστηριότητά τους, μέσω των λειτουργούντων ως παρένθετων προσώπων εμφανών εταίρων. Το ότι σκοπός σύστασης τόσο της αφανούς εταιρίας όσο και της Ε.Π.Ε. ήταν εξαρχής η παράνομη δραστηριότητα και η καταστρατήγηση των διατάξεων της τελωνειακής και φορολογικής νομοθεσίας συνάγεται από την υπόσχεση που είχε δοθεί στον διαχειριστή της Ε.Π.Ε. ... ότι, εκτός από την καταβολή μηνιαίας αμοιβής, οι δικηγόροι ... και ... θα αναλάμβαναν την υπεράσπισή του «εάν κάτι πήγαινε στραβά».

γ) Ο εκκαλών έπεσε σε αντιφάσεις σχετικά με τα κίνητρα συμμετοχής του στην αφανή εταιρία. Τούτο διότι, αρχικά μεν υποστήριξε ότι ήθελε να επενδύσει ποσό 5.000 ευρώ στην υπό ίδρυση εταιρία, προκειμένου να ενισχύσει τα έσοδά του, αλλά και για να βοηθήσει τον παλιό του φίλο ..., που βρισκόταν σε δεινή οικονομική κατάσταση, όμως μετέπειτα, ανασκευάζοντας δήλωσε ότι μετείχε στην αφανή εταιρία χωρίς προσδοκία κέρδους, με μόνο σκοπό να της προσδώσει κύρος και αίγλη λόγω της επαγγελματικής του ιδιότητας, σκοπός ωστόσο που δεν μπορεί να ήταν το πραγματικό του κίνητρο, αφού δεν νοείται η απόδοση κύρους σε αφανή εταιρία.

δ) Ο εκκαλών συμμετείχε στην αφανή εταιρία από την σύστασή της τον 8/2006 και διατήρησε αυτή του την ιδιότητα μέχρι τον 6/2008, οπότε μετατράπηκε η «.... Ε.Π.Ε.» σε μονοπρόσωπη Ε.Π.Ε., με μόνον εταίρο τον .... Τούτο προκύπτει από το με ημερομηνία 3-1-2007 ιδιωτικό συμφωνητικό τροποποίησης της αφανούς εταιρίας, με το οποίο το ποσό της χρηματικής συνεισφοράς του εκκαλούντος στο κεφάλαιο της εταιρίας αυξήθηκε σε 30.000 ευρώ, το δε ποσοστό συμμετοχής του στις κερδοζημίες ορίσθηκε σε 15% (από 5.000 ευρώ και 10%, αντιστοίχως, στο αρχικό συμφωνητικό). Η γνησιότητα του από 3-1-2007 ιδιωτικού συμφωνητικού περί αύξησης του κεφαλαίου της αφανούς εταιρίας από 50.000 ευρώ σε 200.000 ευρώ, με την συμμετοχή και του εκκαλούντος, ενισχύεται και από το περιεχόμενο του προηγηθέντος .../6-12-2006 συμβολαίου περί αντίστοιχης αύξησης του κεφαλαίου της «... Ε.Π.Ε.». Σύμφωνα δε με όσα δήλωσε ο ... στις τελωνειακές αρχές της Θεσσαλονίκης και της Δράμας, το φέρον ημερομηνία 30-11-2006 ιδιωτικό συμφωνητικό περί αποχώρησης του εκκαλούντος από την Ε.Π.Ε. συντάχθηκε εκ των υστέρων, με την λύση της αφανούς εταιρίας τον 6/2008, και προχρονολογήθηκε προκειμένου να απαλλαγεί ο εκκαλών των ευθυνών του (δεδομένου ότι από τον 12/2006 διαπιστώθηκαν οι διαπραχθείσες εκ μέρους της Ε.Π.Ε. φορολογικές παραβάσεις). Οι ανωτέρω δηλώσεις του ... δεν ανατρέπονται από την κατάθεση του δικηγόρου ...., προσώπου που δεν είχε εμφανισθεί στα πλαίσια των διοικητικών ελέγχων, ούτε διετέλεσε δικηγόρος της εταιρίας, αλλά ούτε και από την πιθανολόγηση της ειδικής δικαστικής γραφολόγου ως προς την μη γνησιότητα της υπογραφής του εκκαλούντος επί του ανωτέρω εγγράφου. Επιπλέον, ο ..., ο οποίος ήταν δικηγόρος της «.... Ε.Π.Ε.» από της συστάσεώς της έως τον 1/2007, προσκόμισε στην ΥΠ.Ε.Ε. το πρωτότυπο του από 3-1-2007 τροποποιητικού, δηλώνοντας (σχετ. η από 11-12-2009 κατάθεσή του) ότι το υπέγραψαν ενώπιόν του οι ..., ότι το άφησε στα γραφεία της Ε.Π.Ε. και ότι του το επέστρεψε ο ... υπογεγραμμένο από τον εκκαλούντα και τον ..., ενώ, ως προς το τροποποιητικό της 30-11-2006, δήλωσε ότι δεν συντάχθηκε από αυτόν και ότι για πρώτη φορά έμαθε την ύπαρξή του το καλοκαίρι του 2009, όταν του το απέστειλε με FAX η μητέρα του εκκαλούντος. Εξάλλου, ούτε από το προσκομισθέν πρωτοδίκως έγγραφο του καθηγητή του Πανεπιστημίου της Ρώμης, περί της υποχρεωτικής φοίτησης του εκκαλούντος στην Ρώμη, προκύπτει αδυναμία αυτού να υπογράψει το επίμαχο συμφωνητικό, πρωτίστως διότι, σύμφωνα με το ίδιο έγγραφο, και κατά τον 8/2006 φέρεται να βρισκόταν στην Ιταλία, όμως δεν αμφισβητείται ότι στις 10-8-2006 υπέγραψε στην Θεσσαλονίκη το ιδιωτικό συμφωνητικό ίδρυσης της αφανούς εταιρίας.

ε) Η απουσία του εκκαλούντος στην Ιταλία για λόγους σπουδών δεν αποκλείει την γνώση και συμμετοχή του στις παράνομες δραστηριότητες της εταιρίας «... Ε.Π.Ε.», η οποία λειτουργούσε υπό τον πλήρη έλεγχο της αφανούς εταιρίας και στην οποία ο εκκαλών συμμετείχε, κατά τα ανωτέρω, καθΆ όλο το κρίσιμο χρονικό διάστημα και μάλιστα από 3-1-2007 και εφεξής με αυξημένη συμμετοχή. Και τούτο διότι, αφενός ο εκκαλών βρισκόταν σε διαρκή επικοινωνία με τον ..., μέσω τηλεφώνου και ηλεκτρονικού ταχυδρομείου, σύμφωνα με όσα δήλωσε ο διαχειριστής της Ε.Π.Ε. ..., αφετέρου επισκεπτόταν κατά τακτά χρονικά διαστήματα τα γραφεία της εταιρίας, σύμφωνα με όσα κατέθεσε η γραμματέας της Ε.Π.Ε. ... και, συνεπώς, είχε την δυνατότητα να παρακολουθεί τις δραστηριότητες της Ε.Π.Ε. και να λαμβάνει σχετικές αποφάσεις. Αντιθέτως, η παρουσία του εκκαλούντος στην Ιταλία κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα του επέτρεπε να υποβοηθά την μεταφορά των προϊόντων που εισήγαγε η Ε.Π.Ε. από την Κίνα στις εκεί εδρεύουσες εταιρίες κινεζικών συμφερόντων, οι οποίες ήταν και οι πραγματικοί αγοραστές. Τούτο επιβεβαιώθηκε μάλιστα στην περίπτωση των τελωνισθέντων με την δεύτερη επίδικη διασάφηση προϊόντων, για τα οποία ο οδηγός του φορτηγού που τα μετέφερε από την Θεσσαλονίκη στην Ιταλία (βάσει εικονικής διεθνούς φορτωτικής, που αφορούσε δήθεν αποστολή τους από την Βουλγαρία στην Ιταλία), δήλωσε στις τελωνειακές αρχές ότι είχε λάβει από τους υπεύθυνους της Ε.Π.Ε. τον τηλεφωνικό αριθμό ενός Έλληνα ιατρού στην Ρώμη (του εκκαλούντος), με τον οποίο επικοινώνησε, μετά την άφιξή του εκεί, και αυτός του υπέδειξε τον τόπο παράδοσης των προϊόντων, καθοδηγώντας τον σχετικώς, γεγονός που συνομολογεί ο εκκαλών, υποστηρίζοντας όμως ότι δεν γνώριζε για την παράνομη μεταφορά. Ενόψει όλων των ανωτέρω, συνεκτιμώντας και την προσκομισθείσα απόφαση του ποινικού δικαστηρίου, η οποία όμως δεν περιέχει ειδική αιτιολογία για την αθώωση του εκκαλούντος, το Δικαστήριο κρίνει ότι ο εκκαλών, ως αφανής εταίρος κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, συμμετείχε ενεργά στην διαχείριση και την λήψη αποφάσεων της αφανούς εταιρίας, η οποία, σύμφωνα με το καταστατικό ιδρύσεώς της, είχε τον αποκλειστικό έλεγχο της δραστηριότητας της «.... Ε.Π.Ε.». Επομένως, από τις συγκεκριμένες περιστάσεις, που αφορούν τις εν γένει συνθήκες που έλαβαν χώρα κατά την τέλεση των επίδικων τελωνειακών παραβάσεων, όπως προεκτέθηκαν, καθίσταται φανερό ότι, κατά τον χρόνο διάπραξης αυτών, ο εκκαλών τελούσε σε γνώση των παράνομων ενεργειών που συνιστούσαν τις τελωνειακές παραβάσεις της λαθρεμπορίας, γεγονός που τον καθιστά συνυπαίτιο της τέλεσης των αποδιδόμενων με τις επίδικες καταλογιστικές πράξεις λαθρεμπορικών παραβάσεων. Σύμφωνα δε με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στην σκέψη 5 της παρούσας [ήδη αναιρεσιβαλλόμενης απόφασης], για να τεκμηριωθεί η ύπαρξη δόλου, αρκεί να ενυπάρχει στα συγκεκριμένα εκάστοτε περιστατικά η γνώση και η αποδοχή του παρανόμου αποτελέσματος, γεγονός που συντρέχει εν προκειμένω. Εξάλλου, τα ανωτέρω εκτεθέντα πραγματικά περιστατικά, που δεν αμφισβητήθηκαν, δικαιολογούν λογικώς την συναγωγή συμπεράσματος περί ύπαρξης δόλου του εκκαλούντος και, ως εκ τούτου, το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, δεχόμενο την συνδρομή δόλου στο πρόσωπό του, δεν υπερέβη την εξουσία του, όπως αβασίμως ισχυρίζεται ο εκκαλών, εφόσον και η τελωνειακή αρχή κατέληξε στην ίδια κρίση θεωρώντας τον εκκαλούντα συνυπαίτιο της τέλεσης των παραβάσεων. Συνεπώς, ορθώς και νομίμως κρίθηκαν αυτά και πρωτοδίκως, με την παρόμοια αιτιολογία της εκκαλουμένης αποφάσεως, οι δε αντίθετοι ισχυρισμοί του εκκαλούντος είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι.”.

13. Επειδή, ο αναιρεσείων προβάλλει ότι το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο, κατΆ εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου 17 του ν. 4446/2016, δεν εφάρμοσε την τεθείσα με το άρθρο αυτό νέα διάταξη του εδαφίου β΄ της παραγράφου 2 του άρθρου 5 του ΚΔΔ. Συναφώς, ισχυρίζεται ότι, σύμφωνα με αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας, νεότερες δικονομικές ρυθμίσεις, ευνοϊκότερες των προηγουμένων, έχουν αναδρομική εφαρμογή ακόμα κι αν δεν προβλέπεται στο νόμο ειδική ρύθμιση διαχρονικού δικαίου. Ανεξάρτητα από το εάν η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, που δημοσιεύθηκε το 2017, περιέχει (έμμεση) ερμηνευτική κρίση για το ως άνω τιθέμενο ζήτημα και, γενικότερα, από το αν ο λόγος προβάλλεται παραδεκτώς, από την άποψη της διάταξης του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989, πάντως, ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος, σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στη σκέψη 8, δεδομένου ότι η συζήτηση της υπόθεσης ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Κομοτηνής έλαβε χώρα την 7.6.2016, ήτοι πριν από την 22.12.2016, ημέρα έναρξης ισχύος του ανωτέρω άρθρου του ν. 4446/2016.

14. Επειδή, με το δικόγραφο της έφεσης, ο αναιρεσείων προέβαλε παραβίαση του άρθρου 4 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ, κατΆ επίκληση της προαναφερόμενης 2263/2014 αμετάκλητης απόφασης του Α΄ Τριμελούς Ποινικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία αθωώθηκε από το ποινικό αδίκημα της συμμετοχής σε λαθρεμπορία κατΆ εξακολούθηση, τελεσθείσα στη Θεσσαλονίκη και τη Δράμα από τον Ιανουάριο έως τον Σεπτέμβριο του 2007. Ο ανωτέρω λόγος έφεσης δεν αντιμετωπίσθηκε ρητώς από το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο, αλλά πρέπει να θεωρηθεί ότι απορρίφθηκε εμμέσως με τις προεκτεθείσες σκέψεις του περί αυτοτέλειας της διοικητικής διαδικασίας και δίκης σχετικά με την επιβολή πολλαπλού τέλους λαθρεμπορίας έναντι της αντίστοιχης ποινικής διαδικασίας και περί μη δέσμευσης του διοικητικού δικαστηρίου από την τυχόν προηγηθείσα αμετάκλητη απαλλακτική κρίση του ποινικού δικαστή (πρβλ. ΣτΕ 167-169/2017 επταμ.). Ειδικότερα, με τις μνημονευόμενες στη σκέψη 6 της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεις του Συμβουλίου της Επικρατείας υπΆ αριθμ. 1741/2015 και 2067/2011, το παρόν Δικαστήριο ερμήνευσε και εφάρμοσε τις σχετικές διατάξεις του προηγούμενου Τελωνειακού Κώδικα (άρθρα 89 παρ. 2, 97 παρ. 3 και 8, 100 παρ. 1 και 2 του ν. 1165/1918, Α 73, παρόμοιου περιεχομένου με τις διατάξεις των άρθρων 142 παρ. 2, 150 παρ. 1 και 5 και 155 παρ. 1 του ν. 2960/2001) και του ΚΔΔ (άρθρο 5 παρ. 2), σε συνδυασμό προς την αρχή ne bis in idem, και έκρινε ότι το άρθρο 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ δεν μπορεί να τύχει εφαρμογής σε υπόθεση επιβολής πολλαπλού τέλους λαθρεμπορίας, στην οποία έχει περατωθεί, με αμετάκλητη απόφαση, η ποινική διαδικασία για το αντίστοιχο ποινικό αδίκημα λαθρεμπορίας. Εν όψει τούτου συνάγεται ότι το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο, με την προπαρατεθείσα ερμηνευτική κρίση του, στο πλαίσιο της οποίας παρέπεμψε ρητώς στις αποφάσεις 1741/2015 και 2067/2011 του Συμβουλίου της Επικρατείας, έκρινε εμμέσως πλην σαφώς ότι, σε υπόθεση επιβολής πολλαπλών τελών λαθρεμπορίας, όπως η παρούσα, ο κανόνας του άρθρου 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ δεν εφαρμόζεται και, συνεπώς, δεν επηρεάζει την ως άνω ερμηνεία και την εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 142 (παρ. 2), 150 (παρ. 1 και 5) και 155 (παρ. 1) του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα και 5 (παρ. 2) του ΚΔΔ (πρβλ. ΣτΕ 2987/2017 επταμ.).

15. Επειδή, ο αναιρεσείων προβάλλει ότι το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο, κρίνοντας, σε σχέση με τον καταλογισμό σε βάρος του πολλαπλών τελών, λόγω συμμετοχής του στις ένδικες λαθρεμπορικές παραβάσεις, ότι δεν δεσμεύεται από την προαναφερόμενη 2263/2014 αμετάκλητη, αθωωτική για τον ίδιο, απόφαση του Α΄ Τριμελούς Ποινικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, απέρριψε τον παραπάνω λόγο έφεσης κατΆ εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή του άρθρου 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ. Προς θεμελίωση του παραδεκτού του λόγου, ενόψει της διάταξης του άρθρου 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989, ο αναιρεσείων επικαλείται αντίθεση της αναιρεσιβαλλομένης, μεταξύ άλλων, προς την απόφαση Ruotsalainen του ΕΔΔΑ. Ο τελευταίος αυτός ισχυρισμός είναι βάσιμος, δοθέντος ότι η ανωτέρω έμμεση ερμηνευτική κρίση του Διοικητικού Εφετείου για το άρθρο 4 παρ. 1 του 7ου ΠΠ της ΕΣΔΑ (ότι, δηλαδή, ο εν λόγω κανόνας της ΕΣΔΑ έχει την έννοια ότι δεν απαγορεύει την εφαρμογή διατάξεων εθνικής νομοθεσίας, όπως εκείνων των άρθρων 142 παρ. 2, 150 παρ. 1 και 5 και 155 παρ. 1 του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα και 5 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, από τις οποίες προκύπτει ότι η διοικητική διαδικασία και δίκη περί της επιβολής σε ορισμένο πρόσωπο χρηματικής κύρωσης για διοικητική παράβαση λαθρεμπορίας/ φοροδιαφυγής είναι αυτοτελής σε σχέση με την αντίστοιχη ποινική διαδικασία έναντι του ίδιου προσώπου, για την ίδια κατΆ ουσίαν παράβαση, με συνέπεια να εξακολουθεί και να μην επηρεάζεται από την αμετάκλητη περάτωση, με αθωωτική απόφαση, της οικείας ποινικής διαδικασίας) έρχεται, καταρχήν, σε αντίθεση με την προεκτεθείσα ερμηνεία της ίδιας διάταξης της ΕΣΔΑ στην απόφαση Ruotsalainen του ΕΔΔΑ (βλ. ανωτέρω, σκέψη 11). Επομένως, ο παραπάνω λόγος αναίρεσης προβάλλεται παραδεκτώς. Περαιτέρω, είναι και βάσιμος, διότι η προαναφερόμενη έμμεση ερμηνευτική κρίση του δικάσαντος Διοικητικού Εφετείου δεν είναι νόμιμη, σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στη σκέψη 5. Επομένως, η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να αναιρεθεί, κατά το μέρος της που αφορά στην επιβολή σε βάρος του αναιρεσείοντος, ως υπαίτιου τελωνειακών παραβάσεων λαθρεμπορίας, πολλαπλών τελών, τόσο ιδιαίτερα (κατΆ επιμερισμό) όσο και αλληλέγγυα (για το σύνολο των πολλαπλών τελών που καταλογίσθηκαν στους συνυπαίτιους των επίμαχων παραβάσεων). Περαιτέρω, η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί, κατά το αντίστοιχο σκέλος της (που έχει “ποινική” φύση, κατά την ΕΣΔΑ), στο Διοικητικό Εφετείο Κομοτηνής, προκειμένου αυτό να ερευνήσει, κατόπιν εκτίμησης του πραγματικού, αν συντρέχουν, εν προκειμένω, όλες οι προϋποθέσεις εφαρμογής του κανόνα ne bis in idem (πρβλ. ΣτΕ 2987/2017 επταμ.), ιδίως δε, αν η ποινική κατηγορία από την οποία απαλλάχθηκε αμετάκλητα ο αναιρεσείων, με την 2263/2014 απόφαση του Α΄ Τριμελούς Ποινικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, περιελάμβανε ειδικώς και τις λαθρεμπορικές παραβάσεις, οι οποίες αντιστοιχούν, ως ιστορικά γεγονότα, στις τρεις ένδικες διασαφήσεις ..., που κατέθεσε η «... Ε.Π.Ε.» στο Τελωνείο Δράμας, πράγμα που (ναι μεν προβλήθηκε με την έφεση, αλλά) δεν βεβαιώνεται ρητώς στην αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση ούτε προκύπτει με σαφήνεια από αυτήν. Μειοψήφησε ο Σύμβουλος Ι. Σύμπλης, ο οποίος υποστήριξε ότι ο ανωτέρω λόγος είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, σύμφωνα με τη γνώμη που διατύπωσε στη σκέψη 6 (πρβλ. ΣτΕ Ολομ. 1741/2015).

16. Επειδή, ο αναιρεσείων ανέφερε στην έφεσή του ότι με την ως άνω 2263/2014 αμετάκλητη απόφαση του Α΄ Τριμελούς Ποινικού Εφετείου Θεσσαλονίκης απαλλάχθηκε από την κατηγορία της συμμετοχής σε λαθρεμπορία κατΆ εξακολούθηση, τελεσθείσα στη Θεσσαλονίκη και τη Δράμα από τον Ιανουάριο έως τον Σεπτέμβριο του 2007, με το ακόλουθο σκεπτικό, που διατυπώνεται στις σελίδες 64 και 65 της εν λόγω ποινικής απόφασης: «[...] από τα ως άνω αποδεικτικά στοιχεία πλήρως αποδείχθηκε ότι ο κατηγορούμενος ... ήταν αυτός που αποφάσιζε και συντόνιζε τη δραστηριότητα του συγκατηγορουμένου του ..., όπως αυτή περιγράφεται παραπάνω. Ο τελευταίος είχε εκτελεστικό αποκλειστικά ρόλο, ο οποίος περιοριζόταν στην υλοποίηση των εγκληματικών σχεδίων του .... [...] ¶λλωστε ο ... ήταν αυτός που διέθετε τόσο τις γνωριμίες όσο και τις γνώσεις που ήταν απαραίτητες για την ανάπτυξη της ως άνω εγκληματικής δραστηριότητας και ήταν αυτός που καρπώνονταν άμεσα τα όποια οικονομικά οφέλη από την δραστηριότητα αυτή. Κατά συνέπεια πρέπει να κηρυχθεί ένοχος της αποδιδόμενης σΆ αυτόν πράξεως της ηθικής αυτουργίας στην ως άνω τελεσθείσα από τον συγκατηγορούμενό του ... αξιόποινη πράξη της λαθρεμπορίας κατΆ εξακολούθηση, τελεσθείσα με ιδιαίτερα τεχνάσματα με διαφυγόντες δασμούς άνω των 30.000 ευρώ. Αντίθετα, από τα ίδια ως άνω αποδεικτικά στοιχεία δεν αποδείχθηκε ότι οι δύο πρώτοι κατηγορούμενοι ... είχαν γνώση της τέλεσης των παραπάνω αξιόποινων πράξεων από τον συγκατηγορούμενό τους ... Οι δύο αυτοί κατηγορούμενοι ήσαν ιατροί ... εισήλθαν δε στην αφανή εταιρεία για επενδυτικούς λόγους, λόγω παλιότερης γνωριμίας με τον .... Η συμμετοχή τους στην εταιρεία αυτή περιοριζόταν στην καταβολή των χρηματικών κεφαλαίων που ήταν απαραίτητα για τη λειτουργία της, χωρίς να υπάρχει περαιτέρω ανάμειξη στη δραστηριότητά της, η οποία ελέγχονταν πλήρως από τον συγκατηγορούμενό τους ..., ο οποίος ήταν ο κινητήριος μοχλός και ο ιθύνων νους αυτής και υλοποιούνταν από τον .... Καμία επαφή δεν είχαν αυτοί με τον ... ούτε αποδείχθηκε οποιαδήποτε ενέργειά τους ενισχυτική έστω της τελέσεως των ως άνω αδίκων πράξεων από τον συγκατηγορούμενό τους ώστε να μπορεί να γίνει λόγος περί συμμετοχής τους στις πράξεις αυτές υπό το μορφή της ηθικής αυτουργίας που τους αποδίδεται. Κατά συνέπεια πρέπει να κηρυχθούν αυτοί αθώοι της πράξεως της ηθικής αυτουργίας στην ως άνω τελεσθείσα από τον συγκατηγορούμενό τους ... αξιόποινη πράξη της λαθρεμπορίας κατΆ εξακολούθηση, τελεσθείσα με ιδιαίτερα τεχνάσματα με διαφυγόντες δασμούς άνω των 30.000 ευρώ.». Ακολούθως, ο αναιρεσείων, επικαλούμενος και την ως άνω κρίση του Ποινικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, προέβαλε ως λόγο έφεσης ότι δεν είχε γνώση των ένδικων λαθρεμπορικών πράξεων και συμμετοχή στην τέλεσή τους. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφασή του, το Διοικητικό Εφετείο Κομοτηνής έκρινε, συναφώς, ότι, κατά την έννοια των άρθρων 142 παρ. 2, 150 παρ. 1 και 155 παρ. 1 του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα, σε συνδυασμό με το άρθρο 5 παρ. 2 του ΚΔΔ, το διοικητικό δικαστήριο, όταν αποφασίζει περί του αν τελέσθηκε η διοικητική παράβαση της λαθρεμπορίας, δεν δεσμεύεται από την τυχόν προηγηθείσα σχετική αμετάκλητη αθωωτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου, αλλά υποχρεούται να την εκτιμήσει κατά τη διαμόρφωση της κρίσης του, χωρίς πάντως να απαιτείται πανηγυρική εξαγγελία περί τούτου (βλ. σκέψη 6 της αναιρεσιβαλλομένης). Από την ανωτέρω ερμηνεία προκύπτει ότι το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο έκρινε εμμέσως πλην σαφώς ότι, κατά την έννοια των προαναφερόμενων διατάξεων του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα και του ΚΔΔ, δεν χρειαζόταν να συνεκτιμήσει κατά τρόπο ειδικό την προαναφερόμενη αμετάκλητη, αθωωτική για τον αναιρεσείοντα, ποινική απόφαση. Περαιτέρω, το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο, «[...] συνεκτιμώντας και την προσκομισθείσα απόφαση του ποινικού δικαστηρίου, η οποία όμως δεν περιέχει ειδική αιτιολογία για την αθώωση του [αναιρεσείοντος]», έκρινε ότι ο αναιρεσείων τελούσε σε γνώση των παράνομων ενεργειών που συνιστούσαν τις επίμαχες τελωνειακές παραβάσεις και νομίμως αυτός είχε κριθεί από την τελωνειακή αρχή συνυπαίτιος της τέλεσης των ένδικων παραβάσεων.

17. Επειδή, ο αναιρεσείων προβάλλει ότι

(α) η αναφερόμενη στην προηγούμενη σκέψη ερμηνευτική κρίση του δικάσαντος Διοικητικού Εφετείου ενέχει εσφαλμένη ερμηνεία των άρθρων 142, 150 και 155 του Εθνικού Τελωνειακού Κώδικα και του άρθρου 5 παρ. 2 του ΚΔΔ, τα οποία, ενόψει του άρθρου 6 παρ. 2 της ΕΣΔΑ, έχουν την έννοια ότι το διοικητικό δικαστήριο που κρίνει επί της διοικητικής παράβασης της λαθρεμπορίας υποχρεούται να συνεκτιμήσει κατά τρόπο ειδικό την οικεία αμετάκλητη απαλλακτική απόφαση ποινικού δικαστηρίου και

(β) η αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση είναι πλημμελώς αιτιολογημένη, ως προς την κρίση της με την οποία του αποδόθηκε γνώση των επίμαχων τελωνειακών παραβάσεων και συνυπαιτιότητα στη διάπραξή τους, διότι το Διοικητικό Εφετείο παρέλειψε να εκτιμήσει κατά τρόπο ειδικό την προεκτεθείσα αιτιολογία της 2263/2014 αμετάκλητης απόφασης του Α΄ Τριμελούς Ποινικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, με την οποία απαλλάχθηκε από την κατηγορία της συμμετοχής σε λαθρεμπορία κατΆ εξακολούθηση, τελεσθείσα στη Θεσσαλονίκη και τη Δράμα από τον Ιανουάριο έως τον Σεπτέμβριο του 2007.

Προς θεμελίωση του παραδεκτού του λόγου, ο αναιρεσείων διατυπώνει τον ισχυρισμό ότι η επίμαχη ερμηνευτική κρίση της αναιρεσιβαλλομένης είναι αντίθετη, μεταξύ άλλων, προς τις αποφάσεις 2403/2015 και 167/2017 του Συμβουλίου της Επικρατείας. Ο τελευταίος αυτός ισχυρισμός είναι βάσιμος (βλ. ανωτέρω σκέψη 7) και, συνεπώς, ο λόγος προβάλλεται παραδεκτώς. Περαιτέρω είναι και βάσιμος, διότι, σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στη σκέψη 7, το Διοικητικό Εφετείο όφειλε να συνεκτιμήσει κατά τρόπο ειδικό, ενόψει του σκεπτικού της, την προαναφερόμενη αμετάκλητη απόφαση του Ποινικού Εφετείου Θεσσαλονίκης, η οποία αθώωσε τον αναιρεσείοντα από ποινικό αδίκημα εν πάση περιπτώσει συνδεόμενο κατΆ ουσίαν με τις ένδικες λαθρεμπορικές παραβάσεις που του καταλόγισε η τελωνειακή αρχή, στο πλαίσιο δε αυτό το δικάσαν Διοικητικό Εφετείο συνεκτίμησε με πλημμελή αιτιολογία την εν λόγω ποινική απόφαση, καθόσον ναι μεν σημείωσε ότι αυτή στερείται ειδικής αιτιολογίας, όσον αφορά την αθώωση του αναιρεσείοντος (πράγμα που, αληθές υποτιθέμενο, θα δικαιολογούσε τη συνεκτίμησή της κατά τρόπο γενικό), αλλά αντιπαρήλθε τον προεκτεθέντα ισχυρισμό του εκκαλούντος και ήδη αναιρεσείοντος ότι η αθωωτική απόφαση περιείχε το εκτεθέν στο δικόγραφο της έφεσης σκεπτικό, στο οποίο παρατίθενται οι λόγοι για τους οποίους το Ποινικό Εφετείο τον έκρινε αθώο. Επομένως, η προσβαλλόμενη απόφαση πρέπει να αναιρεθεί, κατά το σκέλος της που αφορά στο χαρακτηρισμό του αναιρεσείοντος ως συνυπαίτιου των ένδικων τελωνειακών παραβάσεων λαθρεμπορίας και στην επιβολή σε βάρος του (τόσο ιδιαίτερα, κατΆ επιμερισμό, όσο και αλληλέγγυα, για το σύνολο των αντίστοιχων ποσών), αφενός, των αναλογουσών δασμοφορολογικών επιβαρύνσεων και, αφετέρου, των ποινών ανακριβούς δήλωσης. Περαιτέρω, η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί, κατά το αντίστοιχο μέρος της, στο Διοικητικό Εφετείο Κομοτηνής, για νέα νόμιμη κρίση, η οποία θα πρέπει να διενεργηθεί σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στις σκέψεις 7 και 10. Μειοψήφησε ο Σύμβουλος Ι. Σύμπλης, ο οποίος διατύπωσε την ακόλουθη γνώμη: Είναι μεν γεγονός ότι το Διοικητικό Εφετείο σημείωσε ότι η αθωωτική απόφαση στερείται ειδικής αιτιολογίας. Όμως, εκτιμώντας τους αμυντικούς ισχυρισμούς του αναιρεσείοντος, αναγκαίως συνεκτίμησε και τις εκτιμήσεις του ποινικού δικαστή· γιατί οι αιτιολογίες της ποινικής απόφασης, έτσι όπως περιγράφονται στα διαδικαστικά έγγραφα, συνίστανται απλώς σε πλήρη αποδοχή των υπερασπιστικών ισχυρισμών που ήδη ο αναιρεσείων έχει προβάλει και στα πλαίσια της διοικητικής δίκης. Οι ισχυρισμοί αυτοί έχουν νομίμως και επαρκώς απαντηθεί από το δικαστήριο της ουσίας, ο δε αναιρεσείων δεν ισχυρίζεται ότι είχε προβάλει, σε σχέση με το περιεχόμενο και τις αιτιολογίες της αθωωτικής απόφασης, ειδικούς ισχυρισμούς, ότι τα στοιχεία στα οποία τελικά απέβλεψε ο διοικητικός δικαστής δεν θα αρκούσαν για να στηρίξουν την νομιμότητα της καταλογιστικής πράξης. Εν όψει τούτων η αναίρεση της προσβαλλομένης αποφάσεως παρίσταται αλυσιτελής, αφού, τελικά, το δικαστήριο της ουσίας ουδόλως κωλύεται, αφού περιγράψει αναλυτικότερα την αθωωτική απόφαση και βεβαιώσει πανηγυρικά ότι την συνεκτίμησε, να καταλήξει στην ίδια κρίση, στηριζόμενο στις αυτές αιτιολογίες.

Δια ταύτα

Δέχεται την αίτηση.

Αναιρεί την απόφαση 80/2017 του Διοικητικού Εφετείου Κομοτηνής, στο οποίο παραπέμπει την υπόθεση, σύμφωνα με το σκεπτικό.

Διατάσσει την απόδοση του καταβληθέντος παραβόλου.

Επιβάλλει στο Δημόσιο τη δικαστική δαπάνη του αναιρεσείοντος, η οποία ανέρχεται σε εννιακόσια είκοσι (920) ευρώ.

Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 27 Φεβρουαρίου και στις 26 Μαρτίου 2018

Η Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος Ο Γραμματέας του Β΄ Τμήματος

Ε. Σάρπ Ι. Μητροτάσιος

και η απόφαση δημοσιεύθηκε σε δημόσια συνεδρίαση της 2ας Μαΐου 2018.

Η Πρόεδρος του Β´ Τμήματος Η Γραμματέας

Ε. Σάρπ Α. Ζυγουρίτσα